CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 40.521 MARINO AGUILAR BALDRICH TUTELA 1ª instancia 40.521 MARINO AGUILAR BALDRICH CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 35 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Marino Aguilar Baldrich contra la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena y la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior del mismo distrito judicial.

Del inicio de la actuación se enteró a la señora Maritza Meneses Herazo.

ANTECEDENTES 1. La situación fáctica y la tutela instaurada 1.1. Marino Aguilar Baldrich formuló denuncia contra Maritza Meneses Herazo por el delito de fraude a resolución judicial, de la cual correspondió conocer a la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena. Dentro de la investigación, que se radicó bajo el número 193.658, el actor se constituyó en parte civil, y, apoyado en la causal 4ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000, formuló recusación en contra de la Fiscal.

En proveído del 29 de agosto de 2008 la funcionaria no aceptó la recusación. Esa determinación fue confirmada el 28 de noviembre de 2008 por el Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena. 1.2. El accionante considera que las autoridades demandadas vulneraron su derecho al debido proceso porque en ocasión anterior y dentro de una investigación adelantada en contra de la Fiscal Seccional 40 actuó como apoderado judicial de la parte de civil, y ello condujo a que en el sumario radicado con el número 187.248 -uno distinto al mencionado en el punto 1.1.- la fiscal se declarara impedida para conocer por ser contraparte suya.

Afirma que por ese antecedente la recusó dentro del sumario 193.658 y, sin embargo, la funcionaria no aceptó, por lo que atentó contra la seguridad jurídica. Asegura que la Fiscal Seccional quiere conocer los procesos en los que él es parte o apoderado para “tomar revancha por haber sido su contraparte” y, además, por ser parte civil dentro de un proceso que se adelanta contra la hija de ella.

Tal situación atenta contra la recta administración de justicia, y al no aceptar la recusación propuesta las fiscalías demandadas incurrieron en vía de hecho. Advierte que así desaparezca la causal de impedimento, el artículo 110 de la Ley 600 de 2000 no permite que la Fiscal vuelva a conocer otros procesos en los que él sea parte. Aportó fotocopia de la providencia proferida por la funcionaria en el año 2006 donde se declaró impedida para conocer en el radicado 179.674; del escrito de recusación de agosto de 2008 dentro del radicado 193.658; de la resolución del 29 de ese mes donde la Fiscal no acepta la recusación, y de la providencia que confirmó esa determinación. Solicita se separe a la Fiscal Seccional del conocimiento de los procesos en el que él es parte. 2.

La respuesta 2.1. La Fiscal 40 Seccional comunicó haber asumido funciones el 24 de junio de 2008 y se encontró los procesos en donde es sujeto procesal el actor. Relata que aunque éste inicialmente enalteció su presencia manifestando que no evidenciaba impedimento alguno, con posterioridad le pidió verbalmente que se separara del conocimiento.

Se pronunció entonces en sentido negativo al considerar que no existía impedimento alguno. Aportó copia de su decisión y de la resolución que la confirmó. 2.2. El Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior envió fotocopia de la resolución del 28 de noviembre de 2008. CONSIDERACIONES 1. El asunto a resolver La Corte debe establecer si al actor se le ha vulnerado su derecho al debido proceso por la determinación de la Fiscal 40 Seccional de Cartagena, consistente en no aceptar la recusación propuesta en su contra; y por la decisión del Fiscal 5º Delegado ante el Tribunal Superior de esa ciudad que la confirmó. 2.

La tutela contra providencias judiciales y el instituto de los impedimentos y las recusaciones 2.1. La excepcionalidad que rige la acción de tutela contra providencias judiciales descansa en el respeto por la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. Esa es la razón para exigir a quien la interpone el cumplimiento de ciertos requisitos, unos genéricos que habilitan su interposición, y otros específicos que posibilitan la procedencia misma del amparo.

Una vez superadas las exigencias genéricas, es posible que el juez constitucional verifique el fondo mismo del asunto que se le plantea, esto es, si la decisión cuestionada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. Las determinaciones judiciales gozan de presunción de acierto y legalidad, y no es admisible que por cualquier causa los interesados pretendan remover la cosa juzgada o desconocer el criterio que, apoyado en la autonomía judicial reconocida en la Carta Política, fue plasmado por el fallador. 2.2.

El legislador contempló el instituto de los impedimentos y las recusaciones con el propósito de garantizar a los ciudadanos que acuden ante los estrados judiciales que el funcionario conocerá y resolverá el asunto puesto a su consideración con imparcialidad e independencia. Por manera que si el funcionario advierte que está inmerso en una determinada causal de impedimento, que le impida resolver con total imparcialidad el asunto, deberá manifestarlo en forma inmediata.

De la misma forma, cuando los sujetos procesales adviertan que aquél está incurso en una cualquiera causal de impedimento y no lo ha manifestado, podrá recusarlo. En este último evento, deberá proponerlo por escrito y exponer los motivos en que funda su pretensión, acompañando, si fuese posible, las pruebas en que se apoya. El funcionario puede no aceptar la recusación propuesta, ya sea porque en el escrito no se explica el motivo de censura, porque las razones aducidas por el sujeto procesal no se adecuan a alguna de los supuestos legales, o simplemente por considerar que no está incurso en la causal de impedimento señalada.

Por consiguiente, la negativa a aceptar una recusación propuesta, no atenta, per se, contra la recta administración de justicia. Puede ocurrir que en un determinado estadio procesal no exista motivo alguno que impida al funcionario actuar con absoluta imparcialidad y ponderación, y que con posterioridad surja un motivo que sí afecte su criterio.

Será en este instante y no en otro cuando se constituya la causal. 3. El caso concreto En el expediente consta que el actor recusó a la Fiscal 40 Seccional con apoyo en la causal 4ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000. La funcionaria, por su parte, consideró no encontrarse impedida para seguir conociendo el proceso, y esa decisión fue avalada por la Delegada ante el Tribunal.

En la providencia del 29 de agosto de 2008 la Fiscal Seccional admitió que el peticionario fue apoderado de la parte civil dentro de una investigación preliminar adelantada en su contra, pero recordó que finalizó con resolución inhibitoria que fue confirmada por el fiscal de segundo grado. Aceptó que aunque para esa época se declaró impedida para conocer los casos en los que el actor era sujeto procesal, lo cierto es esa causal de impedimento no se estructuró porque su ánimo no se encontraba perturbado, dado que nunca se le inició instrucción. No advierte la Corte que tales determinaciones afecten el debido proceso del actor, toda vez que el proceso se encuentra en etapa de instrucción, por lo que los actos que profiera la Fiscal pueden ser controvertidos a través de los recursos ordinarios.

Es más, si durante la actuación advierte una posible persecución en su contra, podrá expresarlo así al interior de la actuación y formular la recusación correspondiente. De otro lado, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que cuando la condición de contra parte se predica dentro del mismo proceso, la causal es objetiva, pero si tiene lugar en procesos distintos, la causal es subjetiva.

Al respecto ha manifestado: “La Sala reitera hoy esta postura, con la precisión ya insinuada en pretéritas decisiones, que cuando la condición de contraparte se presenta en el mismo proceso, la causal es de carácter objetivo, es decir, que opera por el solo hecho de la existencia comprobada de la condición de parte adversarial, pues nadie, absolutamente nadie, en el campo de la administración de justicia, puede ser juez de su propia causa, ni tener al tiempo la doble condición de juez y parte.

En cambio, cuando se presenta en otro proceso que se encuentra en trámite o ha terminado, es de carácter subjetivo, pues en este evento, el ser o haber sido contraparte de uno de los sujetos procesales en otro asunto, no lo inhabilita, de suyo, para su conocimiento, siendo necesario para su invocación que las específicas circunstancias en las cuales se desarrolló o viene desarrollándose la relación jurídico procesal, constituyan motivos fundados para creer que no ofrece serenidad de ánimo para resolver el asunto ni por ende garantía de imparcialidad en su definición.” En todo caso, importa destacar que en el momento en que la Fiscal Seccional advierta que su ánimo o juicio puede resultar perturbado, o su imparcialidad afectada, tendrá la obligación de declararse impedida.

Por las precedentes consideraciones se negará el amparo propuesto. Importa recordar que el instituto de los impedimentos y las recusaciones no puede ser utilizado por los sujetos procesales como excusa para dilatar los procesos ni para lograr el cambio del funcionario que conoce de los mismos, en cuanto se rige por el principio de taxatividad de sus causales.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela interpuesta por Marino Aguilar Baldrich. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 11 de diciembre de 2007 (radicado 28.784). PAGE 2