CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 40514 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 40514 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Aprobada acta número 49 Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de EULER FERNANDO FLOREZ DUARTE, contra el fallo proferido el diecinueve (19) de diciembre de 2008, mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, decidió negar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Expone el apoderado del accionante que éste ingresó a la Escuela Militar de Cadetes el día seis (06) de enero de 2006, para lo cual le realizaron una serie de exámenes de carácter físico, intelectual, médico y psicológico, los cuales debía aprobar con los estándares indicados por el mismo instituto. 2.

Indica que el día veinticinco (25) de octubre de 2007 se realizó a su prohijado, Junta Médica Laboral y que la razón para su convocatoria fue el ascenso al grado de Alférez, “peldaño siguiente al que puede aspirar un miembro de la accionada institución castrense”(folio 1 cdno 2). 3. Mediante acta de Junta Médica Laboral No 21282 la ESMIC determinó que con base en los antecedentes presentados, el hoy accionante no era apto para la actividad militar, “además establece que se trata de enfermedad común” ( folio 1 cdno 2). 4.

Explica que el contenido del acta 21282 de 2007, nunca fue notificado a su prohijado, “pese a que permaneció acuartelado en las instalaciones de la ESMIC de conformidad con el numeral anterior,(SIC) y a que en los archivo de la ESMIC reposa la dirección de residencia del mismo, pero con todo y ello el contenido de la decisión de la Junta Medica(SIC) permaneció oculta para mi mandante hasta el momento en que lo expulsan del instituto” (folio 2 cdno 2) 5.

Afirma que con ocasión de la Resolución 429 de dos (02) de Octubre de 2008 ( un año después ) notificada a mi prohijado el mismo día, “se dispuso su baja por haber sido declarado por la ESMIC no apto por impedimentos psicofísicos, con lo cual ordenan la perdida de la calidad de estudiante de mi representado; expulsándolo de su claustro y entregándolo a sus acudientes, tal y como consta en documentos adjuntos” (folio 2 cdno 2). 6.

Precisa el apoderado, que al momento de la irregular expulsión de la Escuela Militar de Cadetes de su representado, tan sólo le faltaban dos (2) meses para obtener su título como profesional en ciencias militares y el grado de subteniente del Ejército Nacional, para lo cual “había comprado una serie de elementos que requieren para tales menesteres, como uniformes, insignias y dotaciones, elementos todos ello que crean una real expectativa, y lo cuales no se hubieran adquirido si el ente de educación formal superior hubiese notificado en debida forma del (SIC) del contenido de la Junta Médica” (folio 2 cdno 2). 7.

Afirma que el acto administrativo con el que fue retirado el accionante de la ESMIC se fundamentó de forma errónea en la junta médica laboral de “Fecha 25 de Octubre de 2007, ya que por mandato del decreto 1796 de 2000, los conceptos de no aptitud tendrán una vigencia de tres (3) meses luego de los cuales para efectos del retiro se requiere nueva evaluación médica y a FLOREZ DUARTE EULER FERNANDO (SIC), los últimos exámenes le resultaron positivos”.

(Cdno 2) TRAMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS Sobre la demanda se pronunció la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, argumentando: “ que el accionante fue incorporado y dado de alta como alumno de la ESMIC el nueve (9) de enero de 2006 y fue retirado de la institución mediante resolución No 429 de 2 de octubre de 2008, por la causal no apto para el servicio; que contra dicho acto se interpuso el recurso de reposición que fue resuelto mediante resolución No 00487 del 14 de noviembre de 2008, en la que se confirmo (SIC) en su totalidad el acto recurrido; que los motivos del retiro del accionante fue que mediante acta No 21282 del 25 de octubre de 2008 (SIC) se declaró no apto para la actividad militar, decisión que fue notificada por edicto debido a que no fue posible notificarla personalmente, que fue fijado en un lugar público de la Dirección de Sanidad; que el accionante dentro de los 4 meses siguientes podía interponer la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pero no lo hizo, por lo que una vez en firme se procedió a dar aplicación a la causal de pérdida de calidad de estudiante el 2 de octubre de 2008 mediante acta No 429, con fundamento en el reglamento estudiantil previamente regulado y al cual el actor estaba sometido desde el momento de su incorporación, pues la capacidad psicofísica o concepto de aptitud psicofísica es requisito sine quanon para el ascenso, como lo exige el artículo 52 del decreto ley 1428 de 2007”.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo negó las pretensiones de la demanda, para efectos de lo cual consideró que: “ la acción de tutela es un mecanismo excepcional que procede ante la inexistencia de otro medio judicial idóneo para la protección de los derechos que se consideran vulnerados. En este caso el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales porque el 25 de octubre de 2007 se le realizó Junta Médica Laboral en la que, en opinión del accionante, erróneamente se determinó que no era apto para la actividad militar, por lo que el 2 de octubre de 2008, mediante resolución No 429 se ordenó la perdida de la calidad de estudiante por haber sido declarado no apto para el servicio, acto administrativo que fue recurrido y confirmado por la accionada.

Ante esta situación, el accionante puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. A pesar de existir otro medio judicial, procedería el amparo transitorio si se observa la necesidad de amparo inmediato ante la existencia de un perjuicio irremediable referido a la edad del accionante, el padecimiento de alguna enfermedad o la afectación al mínimo vital, que en este caso no se acreditó. Y en todo caso, dentro del proceso contencioso administrativo podría pedir la suspensión provisional del acto, por lo que tampoco procede, por este concepto, el amparo transitorio”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante, insistiendo en la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso, impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda: “ si bien es cierto existe otro vía judicial por la que se puede solicitar la protección del derecho, la mismo no es idónea, no es expedita para lograr la pronta solución de la situación de mi representado, ya que el hecho de interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, implica un proceso que tardaría entre 4 y 5 años, lo que no es para nada aceptable, ya que estamos en presencia de la más contundente injusticia que significaría marginar a mi mandante de un derecho adquirido luego de cumplir con los requisitos que el instituto castrense ha establecido” ( folio 4 cdno 3).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante si tendría cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub exámine, se está argumentando el perjuicio que supuestamente ocasionó la ESMIC al estudiante EULER FERNANDO FLOREZ DUARTE, con su retiro por medio de la resolución 429 de Octubre 2 de 2008 (folio 51 cdno 2) y que se confirmó una vez interpuesto el recurso de reposición, mediante la resolución 487 del 14 de noviembre del mismo año (folio 53 cdno 2).

Y ante ello, el accionante debió demostrar que al ser declarado no apto para la actividad militar, se le causaría un daño que afectaría irremediablemente sus derechos constitucionales y fundamentales. Contrariando esa carga, el actor sólo se limitó a enfatizar en el acto administrativo proferido por la institución y las razones por las cuales no comparte sus fundamentos, sin acreditar el supuesto perjuicio que legitimaría excusarlo de acudir a las vías ordinarias.

De otra parte, sobre la idoneidad que ostenta el otro medio de defensa judicial en el caso concreto, se tiene que es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-, en cuyo ejercicio se puede solicitar la suspensión provisional del acto, medida adecuada de protección de los derechos, en tanto la justicia contenciosa se pronuncia sobre ella al momento de admitir la demanda, según el artículo 152 ibídem que indica: “ARTICULO 152.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de un perjuicio irremediable, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Como lo determinó el A Quo, en el sub júdice la tutela es un mecanismo excepcional que procede ante la inexistencia de otro medio idóneo de defensa judicial y, después de un análisis detallado del caso, se concluye que el accionante aun teniendo esta oportunidad procesal como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no acudió a esta instancia que se muestra adecuada para la protección de sus garantías; pero de igual manera esta corporación en pro de no ver amenazados sus derechos fundamentales le hace saber que aún esta vigente el término para interponer la acción correspondiente de conformidad con el artículo 136 del C.C.A, pues la resolución que dejó en firme el acto administrativo de carácter particular data de 14 de noviembre de 2008 (folio 53 cdno 2 ) y la oportunidad procesal caduca en cuatro (4) meses, es decir el catorce (14 ) de marzo de 2009.

Previa esta aclaración, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 13