CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.487 ARNULFO FIERRO FORERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 60. Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por ARNULFO FIERRO FORERO, contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2008 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de tutela contra las FISCALÍAS 43, 50 y 37 DE MELGAR y los JUECES DE EJECUCIÓN DE PENAS DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Del libelo de tutela y de la información allegada a la actuación de primera instancia, se tiene que la menor Y.O.B., nacida el 12 de abril de 1995, comentó a su progenitora que en mayo de 2002, cuando tenía 7 años de edad, el señor ARNULFO FIERRO FORERO, quien convivía con su madre en la vereda Mayoral de Villarica (Tolima), le bajó su ropa interior, la acostó en la cama y le puso el miembro viril en su vagina, dándole posteriormente la suma de $200 para que no informara nada a su mamá, conducta que se habría repetido el día 11 de abril de 2003. 2.

Atendiendo la compulsa de copias que por los anteriores hechos hiciera el Juzgado Promiscuo Municipal de Villarica (Tolima), dentro del proceso de imposición de medida de protección, radicado bajo el No. 2003-00029 e impulsado por la señora Luz Marina Ballesteros Sáenz, la fase de investigación corrió a cargo de la Fiscalía 43 Seccional de Melgar, quien, mediante resolución de 11 de julio de 2003 dispuso la apertura de indagación preliminar, en virtud de la cual comisionó al C.T.I. para lograr la plena identificación e individualización del imputado ARNULFO FIERRO FORERO.

En cumplimiento de la misión de trabajo No. 1632, y en virtud de la difíciles circunstancias de orden público que se presentaban en la zona, el investigador judicial de C.T.I., a través de oficio No. 1656 del 22 de agosto de 2003, solicitó al Presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Marayal de Villarica (Tolima), ubicar en ese territorio al imputado para que compareciera a la actuación preliminar radicada bajo el No. 122996 adelantada por la Fiscalía 43 Seccional de Melgar. 3.

El 8 de septiembre del año 2003, mediante memorial dirigido a la citada Fiscalía 43 Seccional y con nota de presentación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Villarica (Tolima), la denunciante Luz Marina Ballesteros Sáenz hizo expresa manifestación de desistir de la demanda instaurada por ella y que reposaba en esa fiscalía, escrito que llevaba consigo la firma del señor ARNULFO FORERO FIERRO, desistimiento que a la postre no fuera aceptado por el ente investigador por cuanto no era permitido atendiendo la conducta punible investigada. 4.

La Fiscalía 50 Seccional de apoyo, adscrita ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, mediante resolución del 30 de marzo de 2004 dispuso la apertura de instrucción en contra de ARNULFO FIERRO FORERO, razón por la cual ordenó vincularlo mediante diligencia de indagatoria comisionando para tal efecto al Juzgado Promiscuo Municipal de Villarica. 5.

Establecida la plena identificación de FIERRO FORERO y atendiendo su renuencia para comparecer a rendir indagatoria, la Fiscalía 37 Seccional de Melgar, mediante resolución del 17 de noviembre de 2005, dispuso librar en su contra orden de captura. 6. Mediante resolución del 17 de marzo de 2006 la Fiscalía 54 Seccional de Ibagué declaró persona ausente a ARNULFO FORERO FIERRO, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 344 del C. de P.P., razón por la cual le designó como defensor de oficio al Dr. Hernando Leyva Paez, quien efectivamente tomó posesión el día 24 de ese mismo mes y año. 7.

La Fiscalía 37 Seccional de Melgar, calificó el mérito del sumario mediante resolución del 24 de mayo de 2006, a través de la cual acusó a FIERRO FORERO como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 8. El Juzgado Penal del Circuito de Melgar (Tolima) emitió fallo condenatorio en contra de FIERRO FORERO, el 27 de octubre de 2006, imponiéndole (i) la pena principal de cinco años de prisión como autor responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años, (ii) la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad y (iii) le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual dispuso librar la correspondiente orden de captura. 9.

Según informe signado por el Subintendente adscrito al Comando Operativo No. 3, Estación Séptima de Bosa, el señor ARNULFO FIERRO FORERO fue capturado el día 24 de octubre de 2008 en vía publica de esta ciudad capital, razón por la que el Juzgado sentenciador, a través de auto de esa misma fecha, dispuso librar la correspondiente boleta de encarcelación ante el Director de la Penitenciaría Central de Colombia “La Picota”, ordenando, además, la remisión del expediente al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 10.

En ejercicio de esta acción constitucional, el señor FUERRO FORERO, considera que han sido vulneradas sus garantías fundamentales, pues nunca fue enterado del proceso a través del cual fue condenado, pese a existir información en la actuación sobre su ubicación, ya que de haber conocido su existencia se hubiese presentado ante las autoridades judiciales en procura de defender su reputación y honor.

Señala, además, que el defensor oficioso designado para representarlo, no ejerció ninguna actuación para defender sus intereses, así como tampoco hizo uso de los recursos de ley, limitándose a solicitar en la audiencia pública la aplicación de la condena mínima, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 11 La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través de sentencia del 12 de diciembre de 2008, negó la acción de tutela promovida por el señor FIERRO FORERO, ya que en relación con su declaratoria de persona ausente en la actuación procesal, se constató que se profirió dentro de los parámetros y presupuestos legales exigidos por el ordenamiento jurídico.

Además, en el expediente obra memorial presentado a la Fiscalía 43 Seccional de Melgar, a través del cual la denunciante pretendía desistir de la demanda instaurada en su contra, escrito que fuera coadyuvado por el accionante y que personalmente fuera presentado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Villarica (Tolima) coligiéndose de ello que el actor conocía de la investigación adelantada en su contra.

Considerando entonces que el Estado, a través de la Fiscalía General de la Nación y de algunos organismos de seguridad, agotó los mecanismos con que contaba para la ubicación y vinculación del actor, quien conocía de la actuación adelantada en su contra y voluntariamente se desligó de ella, la acción de tutela resulta improcedente, pues el actuar de la administración se ciñó a la legalidad y consultó en forma plena el contenido y la teleología de la figura de la declaratoria de persona ausente.

Y en relación con el derecho de defensa técnica, para la célula judicial de primera instancia tampoco se hace palpable su vulneración, pues el profesional del derecho que le fuera designado estuvo atento de la actuación y abogó por los intereses del procesado en uso de la alternativa defensiva que estimó mas conveniente. 12. Inconforme con la anterior decisión el señor ARNULFO FIERRO FORERO la impugnó haciendo uso de similares consideraciones a las expuestas en el libelo de tutela, reiterando como punto de disentimiento la forma en que fue vinculado a una investigación de la que no tuvo conocimiento, razón por la que cuestiona las diligencias adelantadas por las autoridades judiciales y los organismos de seguridad para dar con su paradero.

Asimismo, censura de manera vehemente la actividad desplegada por el defensor de oficio, quien no reparó en cuestionar la multiplicidad de falencias que se visualizaban en la actuación, así como tampoco efectúo una adecuada valoración probatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado. Al respecto, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensora de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del abogado de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa al no impugnar el fallo.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. _1247636078.doc