CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. MARIO MANTILLA NOUGUES Aprobado Acta No. 127 Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Aceptada la manifestación de impedimento del Magistrado doctor JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO, sin que sea necesario sortear conjuez por mantenerse el quórum deliberatorio y decisorio de la Sala (L.270/96, art. 54), por impugnación interpuesta por el accionante JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS, conoce la Corte del fallo de 10 de septiembre del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, dispuso “SE RECHAZA” la acción de tutela incoada por el actor en protección a su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, presuntamente conculcado por los siguientes funcionarios judiciales, todos de Antioquía, la Fiscal Unica Delegada de Amagá, el Juez Penal del Circuito de Titibirí, y la Sala de Decisión Penal integrada por los doctores JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO (ponente), JAIME NANCLARES VELEZ y SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION La Fiscalía Seccional de Amagá formuló resolución de acusación, entre otros, contra JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS por el delito de homicidio agravado en Uldarino de Jesús Zapata Pineda; correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito de Tibiribí que por auto de 28 de marzo de 1996 (f. 126 y Ss.) negó nulidad pedida por la defensa bajo el argumento que para la fecha de recepción de indagatoria del mencionado implicado (7 de abril de 1995) estaba vigente el inciso 1° del artículo 148 del C. de P. P., que permitía designar a persona honorable para indagatoria, a falta de un abogado titulado, pues el fallo de inexequibilidad proferido por la Corte Constitucional el 8 de febrero de 1996 (sent.

C-049), produce efectos hacia el futuro. En fallo de 11 de abril de 1996, el Juzgado Penal del Circuito de Tibirití condenó a MONTOYA SALINAS a la pena de 43 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado (fs. 126 a 149), providencia recurrida por su defensor y el coprocesado LUIS ALFONSO LEON MOLINA fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala de Decisión integrada por los doctores JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO (ponente), JAIME NANCLAREZ VELEZ y SIGIGREDO ESPINOSA PEREZ (fs. 168 a 178).

El defensor de MONTOYA SALINAS interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación al amparo de la causal tercera del artículo 220 del C. de P. P. (“Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”), cargo que en lo esencial sustentó de esta manera: “Como puede verse, la persona nombrada (para la indagatoria) fue un ciudadano de la localidad mas no un profesional del derecho, vale decir, no tuvo asistencia técnica … de un experto en el derecho” (f. 185).

La impugnación extraordinaria fue concedida, estando actualmente el asunto en trámite en esta corporación. Con los mismos argumentos que fueran utilizados para reclamar nulidad en la etapa del juicio, y aquéllos que sustentan el recurso de casación interpuesto por su defensor, esto es que el hecho de no haber estado asistido en indagatoria por abogado viola sus derechos, el procesado JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS instauró acción de tutela contra los funcionarios judiciales que han conocido del proceso; además plantea que es inocente frente al delito investigado.

Propone el amparo como mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable, porque a pesar de haber impugnado el fallo de segunda instancia, “la sentencia de casación se demoraría mínimo unos tres (3) años” (f. 3 vto.); en declaración rendida ante el Juez 1° Penal del Circuito de Cúcuta, ciudad donde se haya detenido, pide también “Que me busquen la libertad” (fs. 206).

EL FALLO IMPUGNADO La petición fue repartida en el Tribunal Superior de Medellín correspondiéndole a la Sala Unitaria de Familia que por auto de 28 de agosto del año en curso (f. 7), dispuso enviarla, por competencia, al Tribunal Superior de Antioquía; en esta corporación la Presidencia en proveído de la misma fecha señaló “Conforme las pautas establecidas en sesión de Sala Plena del 11 de octubre de 1995, pase la presente acción de tutela a la Presidencia de la Sala Penal, para lo de su cargo”, asunto que correspondió por reparto a la Magistrada YACIRA ELENA PALACIO OBANDO que con sus compañeros de Sala, doctores JAIME NANCLARES VELEZ y SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ se declararon impedidos, toda vez que “al pronunciarnos sobre la sentencia de primera instancia emitimos concepto sobre el asunto y por ende se da en nosotros la causal de impedimento prevista en el ordinal 4° del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal” (f. 11); el impedimento fue aceptado, y conformada la Sala con dos conjueces, dispuso “SE RECHAZA de tutela promovida por JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS”, con base en razonamientos que se pueden resumir de la siguiente manera, en el orden que fueron plasmados: a. Dijo el a quo que si bien para que fuera asistido en indagatoria, la Fiscalía de Amagá le nombró al accionante a una persona honorable, éllo era permitido en la fecha en que tal actuación se cumplió (abril 7 de 1995), por disposición del inciso 1° del artículo 148 del C. de P. P., vigente para ese momento, pues la declaratoria de inexequibilidad lo fue a partir del 8 de febrero de 1996 en virtud de sentencia C-049 de la Corte Constitucional, fallo que no tiene efectos retroactivos y, además, porque “de todos es sabido, que son muy pocos los Municipios Antioqueños en los cuales existe siquiera un abogado titulado” (f. 213). b. Pasada la fecha en la cual MONTOYA SALINAS fue escuchado en indagatoria en la forma vista, “la Fiscalía proveyó de abogado titulado al accionante, …, y luego éste designó uno de su confianza, el que diligentemente lo asistió durante la fase de la investigación y la casi totalidad de la etapa del juicio, …; por lo que no es cierto, que haya estado huérfano de defensa técnica desde su injurada hasta cuando designó su defensor” (f. 214). c. “La sola circunstancia de aún estar pendiente de resolver el citado recurso (casación), …, hace improcedente la tutela por él promovida” (f. 215). d. “También cabe advertir al pluricitado actor, en lo atinente a los tópicos debatidos por él en su declaración jurada, que como lo consagra el canon 40 del decreto 2591 de 1991 la tutela no procede ´por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas’” (f. 216 -transcripción textual-). e. Frente a la censura que hace el peticionario contra las providencias proferidas por los funcionarios accionados, respondió el Tribunal que “la tutela no procede en contra de las decisiones judiciales en cuestión”; tampoco es medio que pueda decretar la nulidad del proceso seguido contra el peticionario, ni disponer la libertad que pretende, toda vez que “no puede el juez de tutela sustituir al juez ordinario” (f. 217).

LA IMPUGNACION En el acto de notificación personal del fallo, el accionante recluído en la Cárcel del Circuito Judicial de Cúcuta, se limitó a manifestar “apelo” (f. 305). CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1° Ante la ausencia de sustentación del recurso, la Sala desconoce los motivos concretos de la inconformidad del recurrente, pero éllo, considera la mayoría de esta corporación, no es óbice para decidir, pues el decreto 2591 de 1991 no le impuso esa carga al inconforme, ni ella se compadece con los principios de economía, celeridad y prevalencia del derecho sustancial que estable el artículo 3° ibídem, siendo de añadir que el artículo 32 precisa otros factores a los cuales tendrá que atenerse la segunda instancia. 2° Antes de abordar la impugnación propuesta por el accionante, la Corte hace las siguientes precisiones: 2.1.

El procesado JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS mediante escrito dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquía), propuso acción de tutela contra un Fiscal Seccional de Amagá, el Juez Penal del Circuito de Titiribí y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, funcionarios que han conocido de proceso seguido en su contra por el delito de homicidio agravado, por supuesta violación a sus derechos.

Establecido que por factor territorial, la competencia corresponde al Tribunal Superior de Antioquia, la Presidencia de esta corporación en proveído de 28 de agosto del año en curso ordenó “Conforme a las pautas establecidas en sesión de Sala Plena del 11 de octubre de 1995, pase la presente acción de tutela a la Presidencia de la Sala Penal, para lo de su cargo”, pautas que en lo que aquí interesa dicen lo siguiente: “Cuando la acción de tutela vaya dirigida al Tribunal, sin que se especifique la Sala que deba conocer de la misma, el Presidente la repartirá teniendo en cuenta las siguientes pautas: 1° Por la naturaleza del asunto, caso en el cual ha de corresponder a la Sala especializada en el mismo; 2° Cuando la acción sea de naturaleza difusa, el caso será repartido a cualquier Sala, pero el Presidente tendrá en cuenta el número de tutelas que hasta ese momento se han tramitado o se vienen tramitando por cada una de ellas, procurando el equilibrio numérico de las mismas” (f. 4 cd.

Corte -subraya fuera del texto-). Es claro que la determinación asumida por la Presidencia del Tribunal Superior de Antioquía, y su reglamento, contraria lo previsto por el artículo 37 del decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia que se ha decantado sobre la competencia del juez de tutela, a más que sustituye la voluntad del accionante. En torno a este tema, esta corporación ha dicho que en materia de tutela “los jueces o tribunales no actúan conforme a sus facultades ordinarias, ni pueden sujetarse a las normas de los procedimientos civil, penal, laboral o administrativo, sino conforme a la Norma Superior y a las preceptivas especiales que rigen el proceso de tutela” (T. 1764, auto 4 jul./95, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-486 de 2 de noviembre de 1994, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, precisó: “Debe recordarse que los jueces, cuando resuelven acerca de acciones de tutela, no están actuando en ejercicio de sus competencias ordinarias, ni según las reglas propias de la ley civil, penal, laboral o administrativa, sino que lo hacen como integrantes de la jurisdicción constitucional, con arreglo a los mandatos de la Carta Política y en desarrollo de la muy específica función de salvaguardar los derechos fundamentales.

Ello significa que la materia de la cual se ocupan los jueces de tutela es una sola y está regida directamente por los mandatos de la Constitución, independientemente de la rama dentro de la cual puedan ser catalogados los hechos, pues si bien éstos tocan necesariamente con alguna disciplina jurídica, el objeto de la resolución que se pide adoptar mediante el aludido procedimiento preferente y sumario no busca definir el asunto litigioso debatible en la respectiva jurisdicción, sino establecer si los derechos fundamentales del peticionario han sido desconocidos o afrontan peligro, a fin de impartir justicia constitucional si se encuentra que en efecto se configura tal circunstancia”.

Si el actor dirigió su petición a una corporación, sin precisar una Sala Especial, la actuación debió sortearse entre los integrantes del Tribunal Superior de Antioquía, sin distingo alguno, y no remitirse para reparto en la Sala Penal. Para que no vuelva a repertirse situación como la aquí advertida, copia de esta providencia se enviará a la Presidencia del Tribunal Superior de Antioquía para los fines pertinentes. 2.2.

La tutela incoada por JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS se dirige entre otros aspectos contra el fallo de segundo grado, de fecha 25 de junio de 1996, proferido por el Tribunal Superior de Antioquía, Sala de Decisión que fuera presidida por el doctor JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO (ponente, hoy Magistrado de esta corporación que por esta razón se ha declarado impedido), y los doctores JAIME NANCLARES VELEZ y SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ, de manera que apresurada resulta la manifestación de la doctora YACIRA ELENA PALACIO OBANDO a quien le correspondió por reparto la petición, cuando dijo para apoyar impedimento que emitió concepto sobre el asunto al revisar la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Titiribí, lo cual no consulta con la realidad procesal, sin embargo, fue aceptada la causal impeditiva. 2.3.

El rechazo de la acción de tutela es excepcional. Esta medida sólo resulta posible, en las siguientes situaciones: a) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del decreto 2591 de 1991, cuando la solicitud no es corregida oportunamente en caso de indeterminación; b) Por carencia de legitimidad de quien la propone; c) en caso de temeridad (art. 38 ib.) y, d) Cuando es presentada en forma directa ante las altas corporaciones, que carecen de superior jerárquico que pueda en su momento conocer en segunda instancia la decisión que se adopte.

En las demás hipótesis no hay lugar al rechazo de la demanda de tutela, de manera que ante la petición de quien se considere afectado en sus derechos fundamentales, lo pertinente es verificar la violación o la amenaza acusada, y en caso que así se amerite, disponer lo conducente en orden a preservar las garantías constitucionales. Por el contrario, si no se acredita tal vulneración o atentado, o si para la solución de lo impetrado existe otro medio de defensa judicial y no se está frente a un perjuicio irremediable, o que la solicitud de amparo fuese dirigida contra decisiones judiciales, tomadas por el funcionario competente en el curso de un proceso, etc., la tutela se deniega por improcedente.

No se rechaza, como decidió el Tribunal en este caso, con imprecisión terminológica, cuando la parte motiva es clara en cuanto está decidiendo de fondo y expone las razones de una denegación. En este sentido se reformará la decisión tomada, como se verá más adelante. 2.4. Una de las razones que llevaron al Tribunal Superior de Antioquia a negar el amparo pedido por MONTOYA SALINAS es del siguiente tenor: “…cabe advertir al … actor, en lo atinente a los tópicos debatidos por él en su declaración jurada, que como lo consagra el canon 40 del decreto 2591 de 1991 la tutela no procede, ‘por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas´”, apreciación que resulta equivocada en la medida que el artículo 40 del decreto 2591 de 1991, en su integridad, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-543, oct. 1°/92, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 3° Encuentra la Corte que el accionante JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS, a pesar de admitir que su proceso está en curso, y que frente a posible nulidad por violación a la garantía judicial de la defensa su defensor interpuso recurso extraordinario de casación, impugnación que actualmente surte trámite en esta corporación, aspira a que el juez de tutela anteponga el criterio suyo sobre el expuesto por el juez de conocimiento, el Tribunal Superior de Antioquia y la respuesta que deba dar la Corte al estudiar la demanda de casación sobre dicho tema.

Solicita, además, que se estudie su libertad en razón a que es inocente frente al delito investigado. Esta pretensión no está llamada a prosperar, pues, además de que tiene a su alcance medios de defensa establecidos dentro del procedimiento regular que se viene adelantando, no puede ser asumida por vía del mecanismo excepcional previsto por el artículo 86 de la Carta Política, en razón a que no es la acción de tutela una instancia adicional a la que puedan acudir indistintamente los intervinientes en un proceso, pretendiendo soslayar o suplir los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico regular para la salvaguarda de los derechos, ni es pertinente proponer determinaciones que sólo puede asumir quien lo conduce de acuerdo con sus facultades legales, toda vez que lo contrario implicaría no solo convertir la tutela en una tercera instancia -y para el caso cuarta, con esta impugnación-, sino también desconocer los principios del debido proceso, la autonomía y desconcentración de la rama judicial y la seguridad jurídica.

No está llamado el juez de tutela a terciar en controversias que deben ser, están siendo o han sido definidas por el funcionario competente, en el marco de un proceso. 4° En lo que tiene que ver con el cuestionamiento que el recurrente hace contra las sentencias proferidas por el Juez Penal del Circuito de Titiribí y el Tribunal Superior de Antioquía, Sala Penal, es criterio de la Corte, sostenido desde el fallo de 22 de mayo de 1992, con ponencia del Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda y desarrollado en la decisión de 30 de agosto de 1995, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, que la acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente.

Las razones tenidas en cuenta para apoyar esta posición jurisprudencial se encuentran consolidadas, con la fortaleza inamovible erigida por lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 243 de la Constitución Política, a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, determinada por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1° de octubre de 1992.

Como la parte resolutiva de dicha sentencia de inexequibilidad está protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia. En sustento de esa decisión se tuvo en cuenta lo siguiente, entre otras consideraciones convergentemente definitorias: “La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.

Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso no corresponde a las reglas de hermenéutica jurídica ni se compadece con los principios de la lógica asumir que el Constituyente de 1991 consagró la acción de tutela como medio de defensa contra los resultados de los procesos que él mismo hizo indispensables en el artículo 29 de la Constitución para asegurar los derechos de todas las personas. no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la contencioso administrativa ” Con las precisiones anteriores, se modificará el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1o. MODIFICAR el fallo de fecha 10 de septiembre de 1997, por medio del cual el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Penal, dispuso rechazar la acción de tutela interpuesta por JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS, en defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente conculcados por la Fiscalía Seccional de Amagá, el Juez Penal del Circuito de Titiribí, y una Sala de Decisión de aquélla corporación, para en su lugar DENEGARLA por improcedente. 2° Ordenar que copia de esta providencia sea remitida a la Presidencia del Tribunal Superior de Antioquía para los fines indicados en la parte motiva. 3° Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �19� ACCION DE TUTELA No. 4048 JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS ACCION DE TUTELA No. 4048 JAIRO ANTONIO MONTOYA SALINAS