CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 40438 YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40438 YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 35 Bogotá D. C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO, en contra de la decisión adoptada el 2 de diciembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía 40 de la Unidad de Vida de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 24 de octubre de 2006, la Fiscalía Cuarenta Seccional – Unidad de Vida de Barranquilla inició investigación en contra de SAUL ANTONIO FLOREZ VILORIA, por el delito de homicidio culposo en accidente de tránsito. Es así que, mediante resolución del 9 de mayo de 2007 se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO, al tiempo que se vinculó como tercero civilmente responsable a la Empresa EMBUSA.

Aparece igualmente, que para dar impulso a la investigación el funcionario instructor ordenó la practica de algunas pruebas a través de resolución del 21 de septiembre de 2007, absteniéndose de decretar la recepción de los testimonios solicitados en la demanda de parte civil. Seguidamente, el apoderado de la parte civil con escritos radicados el 3 de octubre y 27 de diciembre de 2007, 6 de marzo y 23 de mayo de 2008, reiteró la solicitud de los testimonios.

Finalmente, aparece que con resolución del 19 de mayo de 2008 la fiscalía declaró cerrada la investigación dando paso a la presentación de alegatos precalificatorios, por lo que la actuación se encuentra pendiente de calificar el merito sumarial. En medio del trámite anterior, la ciudadana YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO acude por conducto de apoderado al mecanismo excepcional, tras manifestar que en la actuación reseñada se incurrió en la trasgresión de su derecho fundamental al debido proceso, concretamente al abstenerse de citar a los testigos de los hechos señalados en el cuerpo de la demanda de parte civil, cuya solicitud fue reiterada en varias oportunidades.

Solicita entonces, se conceda el amparo reclamado y se adopten los correctivos del caso. EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo negó el amparo solicitado, señalando para ello que la accionante no solo cuenta con mecanismos de defensa para lograr la satisfacción de sus pretensiones, vale decir, la revocatoria del cierre de la instrucción, como la práctica de las pruebas a las que alude en la demanda, sino que además no se avizora la configuración de un perjuicio irremediable que le reste idoneidad al medio de defensa judicial previsto en la ley, correspondiéndole en este caso al fiscal instructor pronunciarse sobre el asunto, al momento de resolver la nulidad propuesta frente al cierre de la investigación y en el evento de resultar negativa la decisión, podrá acudir ante el superior.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal el apoderado de la accionante impugnó la decisión del A quo, sin que al respecto manifieste las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 40 Seccional – Unidad de Vida de la misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que la Fiscalía 40 Seccional demandada mediante resolución interlocutoria del 21 de septiembre de 2007 resolvió abstenerse de ordenar la practica de los testimonios solicitados por el apoderado de la accionante, decisión que no fue controvertida por vía de los recursos ordinarios que prevé el legislador.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que la accionante desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente la supuesta afectada desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

En todo caso, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte la accionante, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser acreditados a través de medios de convicción cuyo recaudo y valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, máxime cuando la posibilidad de activar la controversia en torno al tema objeto de cuestionamiento no se ha cerrado y en esa medida, puede volverse sobre él en el trámite del proceso.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no se vislumbra en el presente caso.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión que al amparo de la acción de tutela ha elevado la ciudadana YUCELIS ISABEL DE LA HOZ ARROYO, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 9