CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 40408 impugnación LEYLA MARÍA ROJAS BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.44 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil nueve (2009). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la señora LEYLA MARÍA ROJAS BERNAL, contra el fallo del 10 de diciembre de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la tutela instaurada contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Universidad Nacional de Colombia, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, trabajo, igualdad y mínimo vital.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta la actora que entre el 10 de febrero de 1975 y el 16 de febrero de 2006, se encontraba vinculada a la Universidad Nacional como profesora asociada de tiempo completo y que durante el periodo comprendido entre los años 2002 y 2006, el Gobierno Nacional realizó ajustes a los salarios, superiores a dos salarios mínimos legales mensuales que, al ser acumulados, terminaron siendo inferiores al índice acumulado de inflación en el mismo cuatrenio.

Agrega que al expedir el decreto sobre salarios del año 2006, el Gobierno incumplió lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-931 de 2004, referida a la obligación de garantizar a los servidores públicos que se les haya limitado el derecho a mantener el poder adquisitivo de su salario, que dentro de la vigencia del Plan de Desarrollo de cada cuatrenio, progresivamente se avance en los incrementos salariales, en forma tal, que les permita a éstos alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad con el índice acumulado de inflación. En efecto, el ajuste realizado al valor del punto salarial en el año 2006, según el Decreto No 386 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional y ejecutado por la Universidad Nacional, fue del 5.00% y no del 10.95% para alcanzar el IPC acumulado a 2006, (26.03%), ocasionando una disminución real de su salario, dando lugar a una deuda acumulada de salarios no pagados durante los años 2006, 2007 y 2008.

Al tiempo que su salario perdía capacidad adquisitiva como consecuencia de los ajustes por debajo del IPC, los salarios de los servidores públicos con remuneración más baja, sí fueron incrementados, garantizándoles que se mantuviera su capacidad adquisitiva y, en algunos casos, ajustándolos por encima del IPC. Frente a esa situación, se han elevado derechos de petición por parte de la Federación Nacional de Profesores Universitarios, la Asociación Sindical de Profesores Universitarios – en representación de todos los docentes de las universidades estatales- y algunos de sus miembros, dirigidos a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otros, cuyas respuestas no resuelven de fondo la problemática planteada frente al incremento salarial.

Inclusive, la Asociación Sindical en cita ha solicitado al Congreso de la República, en fechas anteriores a la aprobación del presupuesto general, la apropiación de los recursos necesarios para el ajuste salarial demandado por la sentencia C-931. Solicita que se ordene a las autoridades accionadas decretar el ajuste a su remuneración, con el fin de garantizar la actualización plena de su salario al año 2008 y se le reconozcan y paguen las sumas de dinero que resulten de las diferencias existentes entre el incremento que debió hacerse en el año 2006 y compensar la pérdida del valor adquisitivo por el IPC acumulado del 2002 al 2006, conforme a lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional y al reajuste realmente decretado por el Gobierno Nacional. 2.

Respuesta de la parte accionada (l) El Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda informa que esa entidad no nombra al Rector de la Universidad, ni hace parte del Consejo Superior de dicha entidad, al que le corresponde aprobar el presupuesto, de conformidad con el artículo 69 de la Carta Política, el artículo 65 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 45 literal m, del Decreto 1210 de 1993.

En consecuencia, esa cartera no es responsable del presunto perjuicio salarial planteado. Agrega que el reajuste salarial no puede ser objeto de tutela por ausencia del principio de inmediatez, sino que debe ser abordado por la jurisdicción competente. Además observa que existe falta de legitimación por pasiva dado que dentro de las funciones, consagradas en el artículo 3º del Decreto No 4646 de 2006, no está la de asumir presuntos daños por asuntos salariales, y solicita que el Ministerio sea desvinculado de este trámite.

(ll) El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, argumenta que la competencia para resolver los reclamos de la accionante, radica en la Universidad Nacional, como ente autónomo; por tanto, la Presidencia de la República no podía ser vinculada a este asunto, porque el objeto social, su misión constitucional y la competencia funcional, no tienen relación directa con las pretensiones de la accionante.

La competente para dirimir esta controversia es la jurisdicción ordinaria y, en ese orden, la señora ROJAS BERNAL dispone de otro medio de defensa judicial que no puede ser sustituido por la acción de tutela. También es improcedente el mecanismo, en virtud del carácter general, impersonal y abstracto de los decretos de incremento salarial para los docentes universitarios.

El Juez Constitucional no se puede inmiscuir en asuntos que son del resorte de otros organismos estatales y solicita se declare improcedente la tutela. (lll) La directora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, manifiesta que en el ordenamiento jurídico no existe disposición que imponga al Gobierno Nacional una fecha límite para el cumplimiento de la competencia constitucional, relacionada con el reajuste de los salarios en el sector público, siendo dable que expida los actos en cualquier momento de la respectiva vigencia, pero con efectos retroactivos al 1º de enero del correspondiente año fiscal.

En todo caso, la acción de tutela es improcedente por involucrar actos de carácter general, impersonal y abstracto, además que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se esté en presencia de un perjuicio irremediable que debe ser conjurado a través de este mecanismo de amparo.

También apunta que el juez de tutela no está facultado para decretar el incremento o nivelación salarial de tales servidores y menos, cuando el gasto que ello implica no se encuentra en el presupuesto y solicita se rechace la tutela por ser jurídica y materialmente improcedente. (lV) La Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Nacional de Colombia, solicita se declare improcedente la tutela por existencia de otro mecanismo de defensa judicial o, en su defecto, se desvincule a la entidad educativa, toda vez que por mandato constitucional y legal, la autonomía universitaria en materia financiera no implica que los entes universitarios oficiales estén facultados para autorregular y definir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, administrativos y docentes, pues esa atribución está reservada al Congreso y al Gobierno Nacional.

De acuerdo con la Ley 4ª de 1992, entre los años 2003 a 2008 el Gobierno Nacional expidió los Decretos 3557, 4153, 918, 386, 615 y 627, respectivamente, en los que hizo uso de la reserva legal contemplada en el parágrafo 1º del artículo 6º de dicha ley y autorizó a los rectores de las Universidades del Estado para que emitieran los actos particulares de reajuste, siempre que se hicieran de acuerdo y dentro de los límites establecidos en los porcentajes incorporados en cada uno de los decretos y el procedimiento previsto en los mismos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó la protección demandada, por los siguientes motivos: (l) El recurso de amparo fue diseñado como mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Si existen otros mecanismos judiciales o administrativos para conjurar la violación, y si ellos son adecuados para tutelar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, ésta debe ser la vía a seguir por el actor.

Más aún los asuntos estrictamente litigiosos y de carácter legal deben ser ventilados ante la justicia ordinaria, donde las actuaciones que se surtan, pueden ser controvertidas mediante los recursos ordinarios que para cada caso prevé la legislación. (ll) En virtud del presupuesto de inmediatez surge improcedente la presente acción de tutela, porque la actora formula sus peticiones con base en los años 2002 y siguientes, respecto de derechos que dice haber adquirido, resultando poco razonable que después de tanto tiempo acuda a este mecanismo.

(lll) De conformidad con las respuestas suministradas por las entidades demandadas y la motivación de la demanda, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como es la jurisdicción contencioso administrativa, a la que no ha acudido, pasando por alto las acciones previstas en la ley y propiciando el desplazamiento indebido de las autoridades judiciales competentes, acudiendo a la tutela como mecanismo alternativo y no residual.

Además, los decretos cuestionados por la accionante tienen connotación de carácter general, impersonal y abstracto, pues no están tratando una situación jurídica particular y concreta, de los entes universitarios públicos. (lV) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela no es el mecanismo para buscar pretensiones de carácter laboral y menos por el incremento y reconocimiento de nivelaciones o incrementos salariales.

(V) La actora no demuestra que se le esté afectando el mínimo vital y actualmente se le viene cancelando su salario en forma cumplida. No toda disminución económica traduce un perjuicio irremediable, el que solo se limitó a enunciar, sin allegar prueba siquiera sumaria que así lo demuestre. (Vl) No se vislumbra vulneración del derecho a la igualdad y la actora no señala el gremio de profesores que hubiese recibido tratamiento preferencial por el Gobierno Nacional a la hora de fijar dichos aumentos salariales, ni demostró de manera sumaria su afirmación. LA IMPUGNACIÓN La accionante manifestó su deseo de impugnar la decisión, sin esgrimir argumentos adicionales.

CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada. Estas son las razones: 1. La acción de tutela es improcedente cuando dentro del ordenamiento jurídico existen otros medios de defensa judicial al alcance del interesado para la protección de sus derechos fundamentales conculcados, salvo que se compruebe que aquellos son ineficaces, o se esté ante un perjuicio irremediable, caso último en el que es viable como mecanismo transitorio, hasta tanto el juez ordinario resuelva de manera definitiva sobre el asunto. 2.

La accionante acude al mecanismo de amparo constitucional, con miras a obtener la actualización de su salario al año 2008, así como el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que resulten de las diferencias existentes entre el incremento que debió hacerse en el año 2006 y se hagan los reajustes que compensen la pérdida del valor adquisitivo por el IPC acumulado del 2002 al 2006.

No obstante, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que cuestiona la actora, por su carácter general, impersonal y abstracto, no pueden ser controvertidos por vía de tutela. Como bien lo señaló el A quo, la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario para resolver esta clase de litigios, pues allí la accionante cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches formulados por vía de tutela. 3.

La Sala no desconoce, sin embargo, que existen eventos en los cuales la acción constitucional procede de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto. En caso tal, es necesario constatar que dadas las circunstancias, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Para que ello tenga lugar, se debe comprobar claramente dentro del proceso que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa. b) La peticionaria no aportó los elementos que le permitan al juez deducir que por virtud de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional se le están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida, máxime cuando su salario se le viene cancelando de manera cumplida. c) No está acreditado que pertenece a la tercera edad. d) No está demostrado que padece quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúna las condiciones para ser sujeto de especial protección. Todo lo anterior, unido a la manifiesta ruptura del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, evidencia la ausencia de un perjuicio irremediable.

En efecto, si bien no existe un término de caducidad determinado para acceder a esta acción constitucional, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional en forma inmediata.

En este caso, la accionante pone de manifiesto que la actuación presuntamente vulneradora de sus derechos fundamentales, se viene presentando desde el año 2002, es decir, hace más de 6 años y, de otra parte, en el expediente no existen motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo. 4. Finalmente, cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso, que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez constitucional.

En consecuencia, se ratificará el fallo objeto de reproche. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005. PAGE 14