CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 40360 A.:/ YENNY YOLANDA GONZALEZ GIL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40360 A.:/ YENNY YOLANDA GONZALEZ GIL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No.95 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 19 de diciembre de 2008, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso de YENNY YOLANDA GONZÁLEZ GIL. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. El 18 de junio de 2000, a la altura del Puente Elias M. Soto, frente al restaurante la Riviera, fue interceptado Pablo Antonio Pabón Contreras junto con una acompañante por dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta portando armas de fuego, quienes luego de obligarlo a agacharse dentro del vehículo en el que se desplazaban arrebataron el control del automotor tomando rumbo hacia el anillo vial de la autopista internacional, introduciéndolos en un paraje en donde los hicieron descender, permaneciendo durante tres horas bajo la custodia de dos integrantes del grupo.

Luego de ser dejados en libertad y al no aceptar la ayuda del conductor de un automóvil que se les acercó, se dirigieron a la caseta del celador de una Urbanización en donde informaron a la Policía lo sucedido. El vehículo hurtado fue hallado a las seis de la mañana del día siguiente en el parqueadero del Club Guaimaral, donde fue guardado por Luis José Osorio Urbina y su compañera JENNY YOLANDA GÓNZALEZ GIL a las cuatro de la mañana por intermedio de la Luz Karime Rodríguez Ibáñez a petición de Leonardo Triviño Buitrago. 2.

Iniciada la investigación por la Fiscalía Cuarta Seccional de Cúcuta y al haber sido vinculados entre otros, la aquí accionante, mediante resolución del 29 de junio de 2000 se les resolvió situación jurídica, imponiéndoseles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y porte ilegal de armas de fuego. 3.

Clausurada la misma, el 17 de octubre de 2000 se calificó el mérito del sumario acusando en particular a José Luis Osorio Urbina y JENNY YOLANDA GONZALEZ GIL como coautores del delito de receptación. 4. Iniciado el juicio en contra de los procesados ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, el 28 de abril se instaló audiencia pública –la cual fue suspendida en múltiples oportunidades por inasistencia de los sujetos procesales-; sin embargo el 2 de septiembre de 2004 se remitieron las diligencias por competencia al Juzgado Primero del Circuito Especializado de la misma ciudad, por advenimiento de la Ley 733 de 2002.

Retomado el juicio, en audiencia del 14 de octubre de 2004 la Fiscal Décima Especializada procedió a variar la calificación jurídica de la conducta imputada a JENNY YOLANDA GÓNZALEZ GIL y su compañero, acusando ahora por concurso de delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y porte ilegal de armas de fuego. 5. Mediante sentencia del 21 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Primero Especializada se condenó a la actora –y otros- como coautora responsable de los delitos por los cuales se les varió la acusación imponiéndole una pena de 8 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al mismo tiempo se le absolvió por el delito de receptación. 6.

Acudió YENNY YOLANDA GONZÁLEZ GIL a la acción de tutela en procura de su derecho al debido proceso al considerar que la decisión condenatoria proferida en su contra constituye una vía de hecho por los siguientes motivos: primero por cuanto al momento de dictar sentencia estaba prescrita la acción penal por el delito de receptación; y segundo no fue notificada o el fallo de manera legal.

2. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta concedió la tutela reclamada y decretó la nulidad parcial de lo actuado dentro del proceso penal adelantado en contra de la actora, a partir inclusive de la audiencia pública, haciéndola extensiva a José Osorio Urbina ordenando al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado que adopte dentro de las 48 horas siguientes a la notificación las medidas urgentes y necesarias a fin de resolver sobre las actuaciones derivadas de la nulidad, dándole prioridad a la libertad de la libelista.

Consideró en su decisión que existió una flagrante vulneración del debido proceso que redunda en detrimento de los derechos de la demandante, en la medida en que con la variación de la calificación jurídica realizada por la Fiscal y avalada por el Juzgado de instancia se cometió un desacierto jurídico, pues se adicionaron tres delitos que no fueron materia de acusación desbordando la figura aducida. 3.

IMPUGNACIÓN La delegada de la Fiscalía que participó en el debate del juicio público impugnó la decisión del a quo, con los siguientes planteamientos: a. Que uno de los Magistrados de la Sala que adoptó la decisión se encontraba impedido para actuar, toda vez que el doctor Edgar Manuel Caicedo conoció del asunto cuando se desempeñó como Juez Tercero Penal Municipal del Circuito de Cúcuta (sic), quien inicialmente avocó conocimiento del proceso. b. Que no se hizo adición de ningún delito, por cuanto a la procesada desde la resolución de la medida de aseguramiento venía siendo investigada por el concurso de delitos, lo cual no fue objeto de preclusión en la resolución de acusación, dejando la posibilidad de análisis sobre la responsabilidad de las primeras.

Estas razones, considera que hacían posible la imputación de los referidos delitos. 4. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, motivo por el cual se decide de acuerdo con las siguientes consideraciones: De entrada la Sala advierte la procedencia de la solicitud de amparo presentada por YENNY YOLANDA GONZÁLEZ GIL, por lo que se impone confirmar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial a quo, por cuanto comparte plenamente los argumentos expuestos.

Constante y pacífica se ha tornado la jurisprudencia de esta Sala, así como de los restantes jueces en tutela, acerca de la potestad que tiene toda persona de promover acción en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De igual forma cuando se trata de providencias judiciales, a su turno la jurisprudencia de la Sala se ha ofrecido pacífica en predicar que la acción de tutela procede de manera excepcional frente a la existencia de una vía de hecho en la decisión atacada, no reparable dentro de la actuación. Es esta situación la que se ofrece en la presente actuación dado que evidentemente la Fiscalía desconoció los límites de la figura de la variación de la calificación jurídica contemplada en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, lo cual fue abonado por el Juzgado Especializado, cobrando firmeza la condena impuesta ante la no interposición de recursos, no contando ahora la libelista con otro mecanismo para hacer respetar el derecho fundamental referido.

Dicha figura ha sido ampliamente desarrollada por esta Corporación en el sentido de indicar que lo permitido a través de ella es el cambio de la imputación jurídica cuando se pretende agravar la situación del procesado, debiéndose respetar la imputación fáctica realizada en la acusación pues la intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica impone que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera esa base de la conducta se estaría en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita, se estarán atribuyendo otros hechos no contemplados en la acusación, teniendo que por otra vía procesal conocer de aquéllos. Dicha variación puede suscitarse por iniciativa del fiscal o a petición del juez en la etapa de juzgamiento, en aquellos eventos en los cuales se aporte una prueba sobreviniente sobre un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, pero se reitera con el límite de no modificar el acontecer fáctico endilgado.

Así se ha precisado por esta Corporación: “No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.

Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.

Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido.” Ahora bien, en el caso concreto, como lo anotó el Tribunal de primera instancia en sede de tutela, la Fiscalía desbordó su facultad de variar la imputación jurídica pues claramente en la resolución de acusación se precisó que el actuar de la demandante y su compañero se limitaba a ocultación del vehículo en el Club Guaimaral.

No es en consecuencia, atendible el discurso presentado por la impugnante en cuanto a que los hechos imputados a la aquí actora comprendían a totalidad de los hechos investigados como se precisaba en la resolución de situación jurídica, porque para efectos del principio de congruencia lo relevante es la situación fáctica de la acusación, sobre la cual se tiene que fundar entonces la variación y consecuentemente la sentencia a que haya lugar.

Si se detectaba que algunos hechos quedaban por fuera de acusación no podía simplemente imputarlos, sino compulsar las copias pertinentes para su posible investigación. De igual modo, no es admisible el planteamiento de la parte insatisfecha con la tutela concedida relativo a que no se había precluido la investigación por el concurso de delitos, dado que no era ello necesario pues lo que se hizo en la acusación fue delimitar el campo de acción de YENNY YOLANDA GONZALEZ GIL y su compañero a ciertos comportamientos y adecuarlos a un tipo penal, siendo los mismos por los que se surtía la instrucción. El juzgador avaló tal situación dictando una sentencia abiertamente contraria a derecho, pues admitió que por vía de la variación de la calificación fueran imputados hechos que habían sido descartados en la acusación, obviando su deber de garante de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en la actuación penal.

Estas razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado, a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio, como que la actuación surtida en contra de la libelista en la etapa de juicio fue contraria al debido proceso, no sólo al dictar la sentencia condenatoria sino al consagrar en la misma decisión una absolución por un delito que supuestamente había sido desplazado, pues se entiende que al condenar por el concurso de delitos de hurto calificado y agravado, secuestro simple y porte ilegal de armas de fuego, estaba desechado el de receptación. Por otra parte y en respuesta a la queja de la impugnante sobre que uno de los magistrados podría estar incurso en una causal de impedimento, cabe precisar que como de conformidad con el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, en el trámite de la acción constitucional no hay lugar al instituto de la recusación, la quejosa queda en libertad de postular ante la autoridad respectiva la investigación y sanción por la posible irregularidad cometida, según lo determina la norma señalada.

Igualmente dígase que esa posible irregularidad se encuentra saneada, por cuanto la determinación atacada contó con la aprobación de la totalidad de la Sala de Decisión y en el supuesto de haberse apartado al referido funcionario ella hubiera sido aprobada con los votos de los restantes. Finalmente respecto de la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, esta célula considera que es necesario hacer una modificación en el sentido de que la nulidad se declara es a partir, inclusive, del momento en el cual se varió la calificación jurídica y no de la totalidad de la audiencia pública, lo anterior en procura de la menor afectación del trámite judicial, debiéndose retrotraer la actuación al momento en el cual surgió la causal de procedencia de la referida medida.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso, con la modificación de que la nulidad es a partir, inclusive, del momento en el cual se procedió a variar la calificación jurídica.

Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido y como lo anuncié en la Sala donde se discutió el caso, me permito salvar mi voto en relación con la anterior decisión, porque considero que en el presente caso no debió concederse el amparo deprecado, toda vez que resulta evidente que la accionante desdeñó los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al interior del proceso, tales como los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, y de casación, de haber propiciado una sentencia de segunda instancia, mecanismos idóneos y pertinentes para reclamar la corrección del error generador de la violación al debido proceso, que extemporáneamente alegó a través de la acción constitucional.

No puede dejarse de lado que la tutela es un mecanismo subsidiario, cuyo uso sólo puede permitirse cuando se han agotado los medios de defensa que establece la ley al interior de los procesos, pues lo contrario conduce a la desaparición de ellos, porque bastará a la parte afectada con una decisión jurisdiccional dejar vencer los términos para ejercer los recursos pertinentes para acudir después a la tutela, sólo porque considera que éste es un mecanismo más expedito que los procedimientos preestablecidos para la resolución de los conflictos, lo cual desnaturaliza los fines para los cuales fue creada la acción constitucional y lleva a un desquiciamiento del sistema.

Precisamente, sobre la obligación de agotar todos los medios de defensa judicial pertinentes para hacer viable la acción de tutela, la Corte Constitucional ha explicado que es: “…un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.”. Posteriormente, con el mismo derrotero precisó: “Adicionalmente, este mecanismo sólo puede operar cuando todos los medios anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente.

En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión”.

Esta misma Sala ha avalado el criterio de la Corte Constitucional que señala que la no exigencia del agotamiento de todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga al accionante para la defensa de sus derechos, previamente al uso de la tutela, conllevaría “el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” De esa manera me aparto totalmente de la decisión mayoritaria.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado � Al respecto Casación Radicado 18.457. � Sentencia de Casación Rad. 29339. 23 de abril de 2008 � C-590 de 2005 PAGE 19