CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.343 CARMEN NOHELIS FERRÍN CABEZAS y O. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 40.343 CARMEN NOHELIS FERRÍN CABEZAS y O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 44.

Bogotá. D.C., veintitrés de febrero de dos mil nueve. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los apoderados judiciales de Ubaldina Góngora Klinger quien actúa en calidad de agente oficiosa de su hija de René de Jesús Góngora Klinger, interdicta por invalidez y Carmen Góngora Ferrín, agente oficiosa de Carmen Nohelis Góngora Ferrín, interdicta por demencia, contra el fallo proferido el 12 de diciembre de 2008 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia –Ministerio de Protecciòn Social-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Mediante resolución No. 00063 del 31 de enero de 2002, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia sustituyó provisionalmente el 50% de la pensión que en vida causó el señor Marcos Góngora Bustos, a favor de Carmen Nohelis Ferrìn Cabezas, en calidad de cónyuge supérstite.

El 50% restante fue reclamado a favor de sus hijas Carmen Nohelis y Margarita del Rosario Gòngora Ferrìn, no obstante su traspaso fue dejado en suspenso hasta que se acreditara la invalidez de la primera y la condición de estudiante de la segunda. 2. Con resolución 000075 del 4 de febrero de 2003 se reconoció en forma definitiva la pensión a la señora Carmen Nohelis Ferrìn Cabezas, dejando en suspenso la definición acerca del derecho de sus hijas, hasta tanto no se acreditaran las calidades antes mencionadas. 3.

Una vez allegados los documentos pertinentes la entidad accionada emitió la resolución No. 000836 del 30 de julio de 2004, mediante la cual reconoció a favor de Carmen Nohelis y Manuelita del Rosario Góngora Ferrìn, la sustitución pensional reclamada, en cuantía del 16.66% para cada una, así como el 25% de las mesadas causadas y no cobradas entre octubre de 2001 y junio de 2003 y el 16-66% de las comprendidas entre julio de 2003 y julio de 2004, incluidas las adicionales causadas en esos periodos, siempre que se acreditara la dependencia económica de las mismas. 4.

Paralelamente Ubaldina Gòngora Klinger solicitó un reconocimiento de sustitución pensional a favor de René de Jesús Gòngora Klinger, hija mayor del causante, el cual se dejó en suspenso hasta que se llegara una sentencia que declarara su interdicción y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 5. La curadora de René de Jesús Góngora Klinger interpuso acción de tutela y el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco ordenó al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Judicial de Puertos de Colombia emitir un acto administrativo mediante el cual reconociera el 16.66% de la pensión del causante, además del pago retroactivo de la misma y la prestación de los servicios médico asistenciales pertinentes. 6.

La orden se cumplió mediante resolución No. 00097 del 16 de febrero de 2006. No obstante ante la inconformidad con el porcentaje reconocido, se adelantó una demanda ordinaria laboral ante el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, despacho que con sentencia del 5 de diciembre de 2007 declaró a René de Jesús Góngora Klinger y Carmen Nohelì Góngora Ferrín, beneficiarias, cada una, del 25% de la mesada pensional.

Como quiera que mediante resoluciones 000836 de 2004 y 00097 de 2006 se reconoció a las citadas personas la sustitución pensional en un 16-66%, ordenó el juzgado reliquidar y pagar las mesadas retroactivas en un 8.34% adicional desde el 1º de julio de 2004 para la primera y desde la fecha del fallecimiento de su padre para la segunda. 7.

Señalan los accionantes que dicha suma aún no ha sido cancelada lo cual afecta sus intereses, máxime cuando mediante escrito calendado el 14 de diciembre de 2007 solicitaron la entrega de tales rubros, sin que a la fecha hubiesen obtenido respuesta alguna. 8. La autoridad accionada se abstuvo de cancelar los valores ordenados en la sentencia del 5 de diciembre de 2007, pues se encuentra pendiente el grado jurisdiccional de consulta. 9.

Mediante acto administrativo del 15 de abril de 2008 el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia ordenó suspender los efectos de la resolución 2387 del 23 de noviembre de 1995, mediante la cual se reajustó el monto de la mesada pensional del señor Marcos Góngora Bustos, cuestión que afectó obviamente la mesada que ahora reciben sus beneficiarias. 10.

Precisan los accionantes que tales actitudes vulneran abiertamente los derechos fundamentales de sus representadas por lo cual solicitan el pago de los valores reconocidos en sentencia del 5 de diciembre de 2007, sin tener en cuenta la disminución de la mesada pensional generada en virtud de la resolución calendada el 15 de abril de 2008.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó el amparo por improcedencia de la acción, pues consideró que los accionantes tienen a su alcance otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso la suspensión de los efectos de la resolución 2387 del 23 de noviembre de 1995, mediante la cual se reajustó el monto de la mesada pensional del señor Marcos Góngora Bustos, acto administrativo que efectivamente demandaron ante la jurisdicción contenciosa administrativo.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia del 5 de diciembre de 2007 señaló que tal providencia debe ser resuelta en grado jurisdiccional de la consulta que cursa en la Sala Laboral de esa Corporación, lo que impide la intervención del juez de tutela, máxime cuando no encuentra acreditado un perjuicio de carácter irremediable. Señaló finalmente que con respecto al derecho de petición que afirman los accionantes no ha sido resuelto, tal garantía fue amparada por esa Colegiatura mediante otro fallo de tutela con ponencia del Magistrado Carlos Javier Moncayo Calvache, el 7 de abril de 2008.

LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La demanda se dirigió a obtener que el juez de tutela ordenara el pago de los rubros reconocidos a favor de las accionantes por el Juez Laboral del Circuito de Tumaco, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2007, exceptuando para el efecto la aplicación del acto administrativo 000493 del 15 de abril de 2008, que ordenó suspender los efectos de la resolución 2387 del 23 de noviembre de 1995, mediante la cual se reajustó el monto de la mesada pensional del señor Marcos Góngora Bustos, cuestión que redujo la mesada que ahora reciben como beneficiarias. 2.

La acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato genere un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción respectiva, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso determina la ley. 3. De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el Ordenamiento Jurídico prevé la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver los cuestionamientos expuestos en el presente asunto contra la resolución 00493 de 2008.

Al respecto, los accionantes manifestaron haber interpuesto dicha demanda, razón por la cual la existencia de un proceso judicial adecuado para debatir los cuestionamientos expuestos en esta sede hace improcedente el amparo deprecado, máxime cuando en su interior las accionantes pueden solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que acusan de vulnerar sus derechos fundamentales.

La acción tampoco es procedente como mecanismo transitorio, por cuanto debió acreditarse que por de la disminución en la mesada pensional, sobrevendría un perjuicio irremediable bajo los criterios desarrollados por la Corte Constitucional: inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo, cuestión que no fue demostrada al interior del trámite tutelar.

La misma consideración se aplica a la pretensión expuesta por los apoderados de las accionantes en el sentido de obtener el pago de los rubros reconocidos en sentencia del 5 de septiembre de 2007, pues tampoco se acreditó la manera en que la omisión en la cancelación de esas sumas hubiese ocasionado un daño inminente, susceptible de ser conjurado mediante la intervención residual del juez constitucional.

Además, la citada providencia no se encuentra en firme, pues como bien lo señaló el A quo se encuentra pendiente de ser decidido el grado jurisdiccional de la consulta. Por último, con respecto a la petición que según los accionantes no ha sido resuelta, el Tribunal informó que esa Corporación el 7 de abril de 2008 amparó tal garantía, razón por la cual si a la fecha la entidad accionada no ha cumplido con la orden suministrada en esa oportunidad, las accionantes cuentan con la posibilidad de interponer incidente de desacato.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÒMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÀÑEZ GUZMAN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. 1