CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40337 República de Colombia SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40337 República de Colombia SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 043 Bogotá, D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Comandante del Distrito Militar No. 2, adscrito a la Zona Quince de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, en contra del fallo de tutela proferido el 12 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló el derecho constitucional fundamental al debido proceso en favor del accionante SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO, vulnerado por la mencionada Dirección de Reclutamiento y Control de Reserva.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO afirma que a comienzos del año lectivo de su grado once, fue citado por el Ejército Nacional para el 4 de diciembre de 2007 a efecto de definir su situación militar. Al acudir a la cita, fue aplazada para el 12 de febrero de 2008 porque estaba a la espera de que la Policía Nacional le definiera si podía prestar el servicio obligatorio como Auxiliar Bachiller.

No obstante ello, refiere que el 6 de enero de 2008 fue “recogido” por un camión del Ejército Nacional y trasladado a la Quinta División Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas de Duitama, donde le practicaron los exámenes de rigor y establecieron que no era apto para prestar el servicio militar por padecer otitis media crónica. Agrega que el 12 de febrero de 2008 acudió a cumplir la citación de la Dirección de Reclutamiento, pero al exhibir los documentos que lo declaraban no apto para prestar el servicio militar, se le impidió la entrada y fue informado que debía regresar el 20 de febrero siguiente para iniciar el trámite de la libreta militar.

Al presentarse a la anterior citación, fue informado que había sido declarado remiso por no haber comparecido el 12 de febrero de 2008, motivó por el cual fue citado a una Junta y a pesar de exponer lo ocurrido, le impusieron una multa de $923.000 –que no está en condiciones de pagar porque su familia es de escasos recursos económicos-, aunque levantaron la condición de remiso.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso y vida en conexidad con el mínimo vital y ordenar la Ejército Nacional que revoque el acto administrativo que le impuso multa como remiso, a efecto de tramitar la libreta militar y trabajar para ayudar económicamente a su familia. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de 5 de diciembre de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional y al actor. 2.- Con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia, el Comandante del Distrito Militar No. 2, adscrito a la Zona Quince de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, informó que verificado el Sistema de Información de Reclutamiento estableció que el accionante fue citado el 12 de febrero de 2008 a definir su situación militar; sin embargo, no se presentó y fue declarado remiso.

En la Junta llevada a cabo el 4 de junio de 2008, se decidió levantar la condición de remiso pero le ordenó pagar la multa correspondiente, al considerar que los argumentos presentados no justificaron su inasistencia a la citación de 12 de febrero de 2008. Por ello, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso en favor del accionante y ordenó a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional que “ en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a levantar la sanción de multa que impuso a Sergio Damián Rosas Romero”.

Esa determinación la sustentó señalando que, de la prueba documental aportada por el actor se evidencia que no tenía razón para abstenerse de cumplir la cita del 12 de febrero de 2008 a fin de definir su situación militar porque contaba con la documentación acreditando que había sido declarado no apto para el servicio, al punto que, “en razón de ello, la propia Junta militar competente le levantó la condición de remiso, hecho que demuestra la veracidad de lo relatado por el demandante”. 4.- El Comandante del Distrito Militar No. 2, adscrito a la Zona Quince de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional impugna el fallo.

Sostiene que de acuerdo con el literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993, son infractores, quienes estando citados a concentración no se presentan en la fecha, hora y lugar indicados y se les declara remisos y el artículo 42 ejusdem señala que los infractores serán sancionados con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cada año de retardo o fracción. El actor no aportó prueba acreditando que se hizo presente el 12 de febrero de 2008 y no es culpa del Ejército Nacional que “ no haya podido ingresar y presentarse como era su obligación ”.

Por lo anterior, solicita revocar el fallo y, en su lugar, el amparo constitucional invocado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El señor SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO pretende a través de este medio de protección ordenar a la entidad accionada que revoque el acto administrativo que le impuso multa como remiso, a efecto tramitar su libreta militar.

La Corte Constitucional, acerca de la obligatoriedad del servicio militar y la incidencia de la libreta militar para el ejercicio del derecho al trabajo, ha precisado: “De conformidad con el artículo 216 Superior, todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las instituciones públicas, dejando a la ley no sólo la determinación de las condiciones que eximen del servicio militar, sino las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del mismo.

(…) La Ley 48 de 1993, por otra parte, señala que todos los nacionales varones tienen la obligación de definir su situación militar, estableciéndose entonces que el reclutamiento tiene lugar, cuando el joven adquiere su título de bachiller o en su defecto, cuando ha cumplido los 18 años. La mencionada ley establece en los artículos 14 a 21 cuáles son las etapas que deben surtirse para tal fin, procedimiento que inicia con la inscripción y finaliza con la clasificación. Para que los ciudadanos puedan definir su situación militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad; una vez inscrito el interesado, se someterá a tres exámenes médicos con el fin de determinar su condición sicofísica para prestar el servicio; posteriormente, los jóvenes aptos se someten a un sorteo y así se eligen los que van a ingresar al servicio militar; luego, de conformidad con el artículo 20 de la mencionada ley, "cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar; finalmente, se clasifican aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio (bajo banderas).

En relación con esta última etapa el artículo 22 de la citada ley establece para el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar". (…) El cumplimiento de las referidas etapas - inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración e incorporación y clasificación -, así como lo dispuesto por el Decreto 2048 de 1993, es presupuesto necesario para la expedición de la tarjeta o libreta militar.

De conformidad con lo establecido en el literal “g” del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 “los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos. Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento." Por su parte el artículo 42 ídem consagra la sanción para los remisos contemplados en el literal g) prescribiendo que dichas personas serán acreedoras a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.

No obstante, se precisa que el remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. (…) El documento con el que se comprueba haber definido la situación militar es la tarjeta de reservista o libreta militar, la cual cuya presentación si bien no puede ser exigida a los particulares por las entidades públicas y privadas, éstas tienen el deber de la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente en los eventos de: a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b) Ingresar a la carrera administrativa; c) Tomar posesión de cargos públicos, y, d) Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior.

Adicionalmente el artículo 37 de la Ley 48 de 1993 establece que “ninguna empresa nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar.” De lo anterior, se infiere cómo la definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceder a cargos públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem).

Respecto de este último ha de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se constituye en uno de los primordiales fines de la Carta Política (Preámbulo y artículos 1, 2, 25 y 53), poder del cual son titulares todas las personas que comprende, en principio, el acceso y la permanencia en una actividad laboral, puesto que como se ha verificado en la jurisprudencia constitucional, el derecho al trabajo se puede ver amenazado o lesionado de diversas formas, tantas como múltiples resultan ser las variadas facetas del mismo”.

Examinado el asunto puesto a consideración, afirma el actor que a pesar de haberse presentado el 12 de febrero de 2008 en el Distrito Militar No. 2 de la Zona Quince de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional en Bogotá, a cumplir la cita para definir su situación militar no se le permitió el ingreso, por haber exhibido el resultado del examen a través del cual el Batallón de Infantería No. 38 de Duitama lo declaró no apto, siendo informado por el personal de guardia que debía presentarse nuevamente el 20 de febrero siguiente.

Al acudir en la fecha indicada, encontró que había sido declarado remiso y a pesar de exponer la anterior situación, se le levantó la condición de remiso mas no la sanción de la multa prevista para quien es declarado en tal condición, amparándose para ello, en el literal e) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, del siguiente tenor normativo: “Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.

El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa”. Con la anterior decisión, la entidad accionada incurrió en actuación contradictoria que afecta el debido proceso administrativo porque solo quien es declarado remiso -literal g) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993- deber ser sancionado con la multa antes reseñada y, en el caso del accionante, la entidad accionada dispuso levantarle la condición de remiso pero lo sanciona pecuniariamente y a cuyo pago está condicionada la expedición de su libreta militar, sin que durante el presente trámite el Comando del Distrito Militar No. 2 de la Zona Quince de Reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, hubiese expresado una razón justificada de dicho proceder, limitándose a citar la normatividad que regula a los infractores remisos y su sanción. Adicionalmente, como bien lo consideró el juez colegiado de instancia, en el actor no mediaba una razón válida que le impidiera acudir la cita del 12 de febrero de 2008.

En cambio, su presencia en las dependencias de la entidad accionada, aunque no se le permitió el ingreso, dio lugar a que personal del Distrito Militar No. 2 adscrito a la Zona Quince de Reclutamiento, le indicara que debía regresar el 20 de febrero siguiente. Por ello, resulta un tanto incompresible y extrema la posición de la autoridad accionada al estimar que el accionante no probó haber concurrido a la citación, cuando precisamente según sus afirmaciones que se entienden hechas bajo el apremio del juramento, no se le permitió ingresar, denotándose la situación de indefensión a la cual quedó expuesto, no solo frente a la administración sino ante la posibilidad de vincularse en una actividad laboral para procurar ayuda económica a su familia.

Acerca de la situación de indefensión, en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala, la Corte Constitucional, puntualizó: “(…) debe resaltarse la situación de indefensión a que se somete al accionante al negársele la expedición de su libreta militar por la falta de cancelación de la multa, concepto éste que además no fue incluido en los recibos de pago por concepto de la cuota de compensación militar puesto que según lo informado por el accionado “para este momento el Sistema de comunicación satelital que maneja la base de datos de la Dirección de Reclutamiento, presentó inconvenientes y no registró en el recibo el valor de la multa, situación que no percibió el funcionario que le entregó el recibo, toda vez que éste es un paso automático del programa diseñado para tal fin.” La anterior situación, materializa el desconocimiento de los principios constitucionales en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (Art. 209 Superior) y de los principios fundamentales consagrados en los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Carta Política, puesto que se pretende impedir que el actor obtenga su libreta militar en razón a un error de la administración, lo cual se aparta del deber de protección efectiva de los derechos.

En efecto, debe tenerse en cuenta que, conforme se ha explicado, la definición de la situación militar y la presentación de la tarjeta de reservista son esenciales para que el actor pueda acceder a una vinculación laboral no sólo en el sector privado sino en el público, circunstancia ésta que impide que se comparta la tesis del a-quo, en el sentido de que la controversia sobre la multa puede ser planteada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que dicho mecanismo por su impredecible duración, dadas las graves circunstancias de congestión que presenta, no resulta un medio eficaz para dar solución a la violación de los derechos fundamentales del actor.

Es precisamente, en estos casos de carácter excepcional, en los cuales es procedente la acción de tutela, pues se exige que el Estado brinde una garantía no meramente formal sino material a los derechos inalienables de la persona, cuya primacía es principio fundamental (Art. 5 C.P.) y que como tal debe ser tenido en cuenta al aplicar las normas del ordenamiento constitucional y legal en el Estado social de derecho colombiano. De esta manera, sería contrario al principio de respeto de la dignidad humana y de garantía efectiva de los derechos constitucionales que se remitiera al actor a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin tener en cuenta que en el ínterin el ejercicio del derecho al trabajo y por ende su mínimo vital se verán totalmente anulados”.

Las anteriores consideraciones y el precedente jurisprudencial en que se apoya la Sala, son el fundamento para adicionar el fallo impugnado, en el sentido hacer extensivo el amparo constitucional al derecho fundamental al trabajo en favor del señor SERGIO DAMIÁN ROSAS ROMERO. En lo demás será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

ADICIONAR el fallo impugnado en el sentido hacer extensivo el amparo constitucional al derecho fundamental al trabajo en favor del actor, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3. COMUNICAR esta decisión al Tribunal Superior de Bogotá para lo de su cargo. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. Artículos 30 y 36 de la Ley 48 de 1993. � Sentencia T-1083 de 2004. � Sentencia T-1083 de 2004. 8 14