CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40301 DOMINGO GARCÉS MORELO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40301 DOMINGO GARCÉS MORELO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 035 Bogotá, D. C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por los actores DOMINGO GARCÉS MORELO y JHON JIMMY PÉREZ ORTIZ en contra del fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que no tuteló el derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por el Alto Comisionado para La Paz y la Presidencia de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes aseveran que fueron condenados en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca, como responsables de los delitos de desaparición forzada agravada y desaparición forzada en concurso material homogéneo, tortura, homicidio agravado, secuestro simple y hurto calificado agravado, desplazamiento forzado, en su condición de militantes del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidas de Colombia, al mando de Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera y el desaparecido Víctor Manuel Mejía Múnera.

Agregan que en el listado enviado por los comandantes Mejía Múnera aparece incluido el también sentenciado José Rubén Peña Tobón, motivo por el cual fue postulado por el Alto Comisionado para la Paz ante la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz. Luego de solicitar su postulación para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, fueron informados por el Alto Comisionado para la Paz que el señor Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera en la actualidad no ostenta la calidad de miembro representante de las AUC y revisados los listados de personas privadas de la libertad suscritos por los miembros representantes sus nombres no fueron incluidos, motivo por el cual no podían ser postulados para los beneficios de la Ley de Justicia y Paz.

Por lo anterior, solicitan amparar la garantía constitucional invocada y ordenar que sean postulados para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, al considerar que cumplen los requisitos exigidos por la mencionada ley. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- En principio conoció de la solicitud de amparo el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá y con auto de 26 de noviembre de 2008 la remitió por competencia al Tribunal Superior de la misma ciudad. 2.- La mencionada Corporación avocó el trámite de la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. 3.- La Asesora Jurídica del Alto Comisionado para La Paz, expuso que los accionantes DOMINGO GARCÉS MORELO y JHON JIMMY PÉREZ ORTIZ manifestaron su voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios de la Ley 975 de 2005 y por medio de oficios números OFI07-135563 de diciembre 21 de 2007, OFI08-00010217 de febrero 4 de 2008, OFI08-00014240 de febrero 14 de 2008 y OFI08-00006568 de enero 24 de 2008, les informó que no fueron presentados por los representantes del grupo desmovilizado, motivo por el cual esa entidad no es la competente para postular sus nombres.

También precisó que ninguno de los peticionarios manifestó ser desmovilizado individual, motivo por el cual se agotó el trámite que corresponde a personas privadas de la libertad. En consecuencia, solicita negar la acción de tutela. 4.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, al considerar que los accionantes no fueron incluidos por el miembro dirigente del grupo armado del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensas Unidad de Colombia dentro de la lista que presentó al Gobierno Nacional y de acuerdo con el Decreto 3391 de 2006 la inclusión en la lista de postulados es una facultad discrecional del Alto Comisionado para La Paz. 5.- Los actores impugnaron el fallo sin exponer las razones de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto examinado, corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas, han vulnerado a los accionantes el derecho fundamental invocado, porque a pesar de haber manifestado por escrito, su voluntad de acogerse al trámite y a los beneficios establecidos en la Ley 975 de 2005, aportando copia de la providencia judicial que los cataloga como paramilitares, no fueron postulados a pesar de que un compañero de causa sí. La Ley 975 de 2005 “ Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, estableció la posibilidad de que los miembros de un grupo armado organizado al margen de la ley -imputados, acusados o condenados como autores o partícipes de delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos-, puedan obtener los beneficios establecidos en la misma, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a la Fiscalía General de la Nación y cumplan, las siguientes condiciones establecidas en su artículo 10: “10.1 Que el grupo armado organizado de que se trata se haya desmovilizado y desmantelado en cumplimiento de acuerdo con el Gobierno Nacional.  10.2 Que se entreguen los bienes producto de la actividad ilegal. 10.3 Que el grupo ponga a disposición del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados.  10.4 Que el grupo cese toda interferencia al libre ejercicio de los derechos políticos y libertades públicas y cualquiera otra actividad ilícita. 10.5 Que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito. 10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su poder.

PARÁGRAFO. Los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley que se encuentren privados de la libertad, podrán acceder a los beneficios contenidos en la presente ley y a los establecidos en la Ley 782 de 2002, siempre que en las providencias judiciales correspondientes se determine su pertenencia al respectivo grupo”. Para ello, los posibles beneficiarios deben acudir ante el Alto Comisionado para la Paz manifestando su voluntad de acogerse a ella, anexando la providencia o providencias judiciales, en las cuales conste su pertenencia al grupo armado, procedimiento regulado de manera expresa para quienes estén privados de la libertad, en el artículo 7º del Decreto 3391 de 2006, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005, del siguiente tenor: “Trámite de las solicitudes de acogimiento a la Ley 975 de 2005 elevadas por las personas privadas de la libertad de que trata el parágrafo del artículo 10.

Podrán acceder a los beneficios jurídicos previstos en la Ley 975 de 2005, las personas que se encuentren privadas de la libertad por conductas punibles que no queden cobijadas por los beneficios jurídicos previstos por la Ley 782 de 2002 en los términos del artículo anterior y cuyo grupo armado ilegal de pertenencia se hubiere desmovilizado colectivamente.

Para tal fin deberán manifestar directamente ante la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, su voluntad expresa y escrita de acogerse a la misma y cumplir las obligaciones allí previstas. A la petición deberá anexarse copia de la providencia judicial donde conste su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. La Oficina del Alto Comisionado para la Paz revisará que el solicitante se encuentre en los listados presentados por el miembro representante una vez surtida la desmovilización colectiva del grupo armado al margen de la ley, en los que acredite la pertenencia al mismo de quienes se encuentren privados de la libertad, o lo estuvieron al momento de realizarse la desmovilización del grupo.

Corroborado lo anterior, el Alto Comisionado para la Paz podrá incluir el nombre del solicitante en las listas de postulados que enviará al Ministerio del Interior y de Justicia, junto con la respectiva providencia aportada por el solicitante. Para su remisión a la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio del Interior y de Justicia revisará que la providencia judicial aportada determine la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.

En caso contrario, informará al solicitante sobre la improcedencia de su postulación. Recibida la postulación por parte del Gobierno Nacional y realizada la ratificación por el solicitante, el Fiscal delegado competente procederá a la recepción de versión libre y subsiguientes desarrollos de la fase judicial prevista en la Ley 975 de 2005.

Parágrafo. Cuando las conductas punibles por las cuales se encuentra privado de la libertad el solicitante quedan en su totalidad amparadas por la Ley 782 de 2002, procederá la concesión del beneficio jurídico correspondiente de conformidad con esta ley, según lo dispuesto en el artículo 8° del presente decreto, aun mediando solicitud de acogimiento a la Ley 975 de 2005, salvo que el peticionario pretenda la aplicación de la Ley de Justicia y Paz por hechos que no le hayan sido imputados en el proceso penal respectivo.

En consecuencia, el Fiscal informará de tal situación al interesado, a fin de que solicite lo pertinente ante la autoridad competente de acuerdo con la etapa procesal en la que se encuentre. Los listados sobre privados de la libertad presentados por el miembro representante, no suplirán la existencia de la providencia judicial de que trata el parágrafo del artículo 10 de la citada ley” (lo subrayado fuera del texto original).

Si la persona o personas se encuentran en el listado presentado por el representante del referido grupo, el Alto Comisionado para la Paz, tiene la facultad de incluirlas en las listas de postulados que el Ministerio del Interior y de Justicia remite a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a lo cual se debe acompañar la citada providencia, que a su vez es revisada por el Grupo de Justicia y Paz de la aludida cartera para determinar si en ella se establece su pertenencia al grupo armado.

Recibida la postulación por la Fiscalía y ratificada la intención de los interesados de acogerse a los beneficios de la ley, el caso es asignado a un Fiscal Delegado, quien debe cumplir las labores establecidas en el artículo 4º del Decreto 4760 de 2005, para luego, recibir su versión libre y continuar con la fase judicial establecida en la Ley 975 del mismo año y sus Decretos Reglamentarios.

En el caso que nos ocupa, se encuentra probado que los señores DOMINGO GARCÉS MORELO y JHON JIMMY PÉREZ ORTIZ en su condición de personas privadas de la libertad, manifestaron su intención de acogerse a la Ley 975 de 2005 y solicitaron su postulación ante el Alto Comisionado para la Paz acompañando para ello, la providencia judicial con la cual acreditan su pertenencia a las Autodefensas Unidas de Colombia.

Los elementos de prueba incorporados al procedimiento acreditan que la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a través de un asesor, les envió los oficios números OFI07-135563 de diciembre 21 de 2007, OFI08-00010217 de febrero 4 de 2008, OFI08-00014240 de febrero 14 de 2008 y OFI08-00006568 de enero 24 de 2008, haciéndoles saber que, consultados los registros de las listas de personas privadas de la libertad, suscritas por los miembros representantes de las Autodefensas, sus nombres no figuran, motivo por el cual no es factible tramitar su solicitud.

En este orden de ideas, concluye la Sala, que si bien la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, atendió de manera adversa las solicitudes de postulación de los accionantes, en procura de acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz, ello obedeció a que los jefes o representantes de las Autodefensas, no incluyeron sus nombres como miembros de esa organización al margen de la ley, como así lo exige de manera taxativa el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 3391 de 2006, en concordancia con lo regulado por el artículo 3º del decreto 4760 de 2005.

En otras palabras, la respuesta negativa de acceder al trámite para alcanzar el beneficio de la Ley de Justicia y Paz, se sustentó en el incumplimiento de uno de los presupuestos exigidos legalmente. A pesar de que los actores invocan el amparo del derecho fundamental a la igualdad, su situación es diferente respecto del también sentenciado y desmovilizado José Rubén Peña Tobón, por cuanto su nombre fue incluido en el listado enviado por los representantes de las AUC y postulado a efecto de ser posible beneficiario de la Ley de Justicia y Paz, mientras que sus nombres no fueron reportados como miembros de ese grupo al margen de la ley, circunstancia que impide iniciar el trámite para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005 y concluir que están frente a intrato discriminatorio.

Así las cosas, es clara la improcedencia del amparo solicitado, como quiera que no se advierte acción u omisión de esa autoridad accionada, capaz de vulnerar o amenazar las garantías esenciales de los actores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 8 11