CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No.40267 Juan Guillermo del S. C. Mejia Heredia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No.40267 Juan Guillermo del S. C. Mejía Heredia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.035.

Bogotá, D. C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009). VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por el ciudadano Juan Guillermo del Sagrado Corazón Mejía Heredia, contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de los disminuidos físicos, mínimo vital, trabajo y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La ley 790 de 2002 concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el fin de modernizar la administración pública del orden nacional. Con base en dicha normatividad fueron expedidos los decretos 3674 y 3675 del 19 de octubre de 2006, a través de los cuales se modificó la estructura y la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. 2.

Posteriormente, el Gobierno Nacional a través de los decreto 405 de 2007 y 2349 de 2008 ordenó suprimir la entidad referenciada, así como su liquidación, y estableció el 18 de julio de 2008 como última prórroga para culminar el proceso liquidatorio. 3. El apoderado General Liquidador Fiduprevisora S. A., designado para llevar a cabo el anterior procedimiento, mediante comunicación del 18 de julio de 2008 y con fundamento en la normatividad atrás referenciada le informó a Juan Guillermo del Sagrado Corazón Mejía Heredia que a partir de ese momento quedaba suprimido el cargo de médico especialista que venía ocupando en la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, además que con base en el artículo 14 del decreto 405 de 2007 le correspondía una indemnización equivalente a $92.270.315,oo. 4.

En vista de lo anterior, Mejía Heredia acude al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales inicialmente referenciados, pues considera que dada su condición de discapacitado físico y contar con 49 años de edad no podía ser despedido, máxime si se tiene en cuenta que “…tratándose de personas discapacitadas y mayores de treinta de treinta y cinco (35) años, cuyas capacidades laborales para procurarse su propio sustento se encuentran prácticamente agotadas…” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

La Corporación judicial competente avocó conocimiento de la acción de tutela incoada, vinculó a las entidades demandas y a los terceros que pudieran verse afectados con el fallo que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la accionante, efecto para el cual señaló que la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, en Liquidación, nunca ha sido dependencia ni prolongación de esa cartera ministerial. 3.

La Fiduprevisora S. A., en su calidad de liquidadora de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe señaló que no es la llamada a responder sobre los hechos puestos de presente por el actor, toda vez que con la terminación del proceso liquidatorio de la entidad cesaron sus funciones a partir del 18 de julio de 2008. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante providencia del 11 de diciembre de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con base en la jurisprudencia nacional, resolvió negar el amparo solicitado porque: (i) el actor puede acudir a la jurisdicción ordinaria para que solucione el conflicto por la vía laboral, (ii) no acreditó perjuicio irremediable alguno pues la discapacidad no significa per se un estado de indefensión, además en su calidad de profesional puede superar o disminuir las angustias que invoca, y (iii) a la supresión del cargo le fueron cancelados sus salarios, prestaciones e indemnizaciones hasta el 18 de julio de 2008.

IMPUGNACIÓN: Juan Guillermo del Sagrado Corazón Mejía Heredia, recurrió la decisión del Tribunal y solicita se revoque la sentencia de primera instancia, pues a más de lo señalado en el escrito inicial de tutela, pone de presente que goza de los beneficios del retén social previstos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, modificado por la ley 812 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano Juan Guillermo del Sagrado Corazón Mejía Heredia la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe lo reintegre al cargo que fue suprimido, porque considera que cumple con las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el cual establece que no podrán ser retirados del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplen con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo para disfrutar de su pensión de jubilación o vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de esa ley. 3.

Encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta a todas luces improcedente toda vez que en el asunto sub-exámine no se vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno al aquí accionante, porque la decisión objeto de reproche la tomó con base en las previsiones establecidas en los decretos 405 de 2007 y 2349 de 2008 proferidos por el Gobierno Nacional, a través de los cuales ordenó suprimir y liquidar la E.S.E Rafael Uribe Uribe, fijando el 18 de julio de 2008 como fecha límite para tales efectos.

Las anteriores circunstancias demuestran que la autoridad accionada actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico patrio, además el acto administrativo de desvinculación fue notificado personalmente a Juan Guillermo del Sagrado Corazón Mejía Heredia, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna con esa decisión, es decir, se abstuvo de acudir dentro del término establecido en el Código Contencioso Administrativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento instaurado por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por la entidad demandada, entonces, mal podía acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 4.

A lo anterior, que es suficiente para confirmar la decisión objeto de reproche, se suma que conforme a lo dispuesto en los Decretos 405 de 2007 y 2349 de 2008 el proceso liquidatorio de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe concluyó el 18 de julio de 2008, por ende, no es posible dictar orden alguna contra el sujeto pasivo de la presente acción pues ya no tiene existencia jurídica. 5.

Además, la jurisprudencia nacional estableció que no puede coexistir el pago de una indemnización y la posibilidad de reintegro, motivo por el cual la Corte Constitucional en unos casos optó por conceder el amparo solicitado “ …hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa…, cuando se demostró que faltaba el pago de la misma, y en otros, fueron negadas porque se comprobó su cancelación, circunstancia esta última que encaja en este caso pues tal como consta a folio 21 del cuaderno del Tribunal a Mejía Heredia con base en las previsiones establecidas en el artículo 14 del Decreto 405 de 2007 le entregaron por concepto de indemnización la suma de $92.720.315.oo, con lo que se desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable. 6.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Corporación referenciada para negar la protección de garantías fundamentales presuntamente vulneradas en un caso similar y frente a lo relacionado con el “ Retén Social ” a que hace referencia el accionante en su escrito de impugnación, sostuvo que: “…si bien el amparo otorgado en el retén social no puede tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.

Es decir que, las personas beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica que debe otorgarla dejó de existir.

En publicación del Diario Oficial No. 46168 consta el Acta de Liquidación del 31 de enero de 2006, por medio de la cual se puso fin al proceso liquidatorio de la Empresa de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación y con lo cual la misma dejó de existir jurídicamente. En consecuencia es posible concluir que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de familia que hacían parte del retén social de Telecom tuvo aplicación desde el 12 de junio de 2003, fecha en la que la empresa entró en liquidación, hasta el 31 de enero de 2006, cuando terminó definitivamente el proceso de liquidación y la empresa se extinguió. 7.

Finalmente, bueno es precisar que el actor aún cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, toda vez que la reclamación tiene su origen en los actos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional que según Mejía Heredia atentan contra sus derechos fundamentales, pues si a bien lo tiene puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y ejercitar la acción de nulidad, la cual podrá ser incoada en cualquier tiempo, proceso dentro del cual tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir la decisión allí adoptada. 8.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón adicional para reiterar en la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que, como ya se dijo, el acto administrativo objeto de reproche fue proferido 18 de julio de 2008, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora la accionante considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de diciembre de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sents. C-17176 y SU 879 de 2000 y T-592 de 2006. � Fls. 17 y ss. c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-792/04 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

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