CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40261 WILLIAM TORRADO BADILLO PRIMERA INSTANCIA PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 40261 WILLIAM TORRADO BADILLO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 25 Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala en primera instancia la demanda de tutela instaurada por WILLIAM TORRADO BADILLO, en contra de la Fiscalía Segunda Seccional y la Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, a quienes acusa de vulnerar sus derechos al debido proceso y libertad, en el asunto penal que se le adelanta por el delito de acto sexual abusivo.

ANTECEDENTES 1. Con base en la denuncia instaurada por la niña Diana Estefanía Barrera, dando cuenta que en el mes de agosto de 2007 su padrastro WILLIAN TORRADO BADILLO la llevó hasta la cama de su mamá y la penetró analmente, y en otras ocasiones cuando estaba sola con él le tocaba la cola, le manoseaba los senos, amenazándola con que si llegaba a decir algo mataba a su familia, la Fiscalía Segunda Caivas dispuso la apertura de instrucción y ordenó la captura del sindicado con el fin de vincularlo legalmente al proceso.

Materializada la captura, fue escuchado en indagatoria y su situación jurídica resuelta con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de acto sexual violento, en concurso con acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado. 2. Agotada la fase instructiva, el mérito de la actuación se calificó con resolución de acusación por los delitos de acto sexual violento, en concurso con acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, decisión que al ser impugnada, fue confirmada por la Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta a través de proveído de 9 de diciembre de 2008.

LA DEMANDA Afirma el accionante que una vez fue acusado por la Fiscalía, su defensor interpuso recurso de apelación, sustentando en debida forma las razones jurídicas por las cuales se solicitaba su libertad, como lo era el que el delito por el cual se le investiga es de aquellos en los que no pera la detención preventiva, atendiendo a que el mínimo de la pena señalada es de tres años de prisión, citando todas las jurisprudencias en las que se dejó claro que en virtud del principio de favorabilidad la medida de aseguramiento sólo procede cuando el mínimo de la pena sea o exceda de 4 años de prisión, lo cual a pesar de habérsele indicado a la Fiscalía a quo no se pronunció. Pese a lo anterior, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó la decisión sin hacer referencia alguna a la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento ya que tan solo dijo que “ los argumentos de la defensa ya habían sido debatidos y resueltos en su oportunidad por el fiscal a quo en sede de acusación y por lo tanto se apega y sujeta a estos”, lo cual no solamente constituye una vía de hecho, sino una infame justicia y falta a la verdad, ya que eso no es cierto.

Estima que por la arbitrariedad de los funcionarios se le mantiene injustamente detenido con el argumento, según la Fiscalía de primera instancia que el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 subió el mínimo de la pena de 3 a 4 años, siendo que lo que hizo fue eliminar todos los beneficios para los autores de este tipo de conductas. En su criterio, basta leer de manera desprevenida el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 para comprender que la misma se redactó partiendo como antecedente que para esa fecha, ya en varios distritos se venía aplicando tanto la ley 906 de 2004, como la 890 del mismo año, distritos en los cuales sí parten de un mínimo de 4 años de prisión, razón por la cual para quien se encuentre en esos distritos al entrar en vigencia la ley de infancia, no tienen derecho a ningún beneficio.

Su pretensión se encamina a que se tutelen sus derechos fundamentales y se le otorgue la libertad. TRAMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se ordenó oficiar a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. La Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, refiere que el tutelante inicia la acción sobre la base de un error en cuanto al delito por el cual se le acusó y que fuera confirmado por ese despacho al encontrar debidamente ajustada a derecho la resolución apelada, no así la sustentación de la apelación. Expone que el actor no maneja adecuadamente la verdad por cuanto dentro del proveído impugnado se resuelve precisamente la nulidad por él propuesta y se le manifiesta que los argumentos presentados como sustentación, son material y sustancialmente los mismos que en su alegato de precalificación esgrimiera.

La resolución cuestionada contiene de manera detallada las razones de orden legal y jurídico por las cuales se dispuso la confirmación de la acusación, los cuales lejos están de ser subjetivos y caprichosos, señalando que el actor hábilmente omite en forma deliberada referirse a los agravantes de los delitos por los que se le acusó. La Fiscal Segunda Seccional Caivas señala que el delito por el cual se acusó al actor si bien tiene pena mínima de tres años, también lo es que concurren dos causales de agravación como son las contempladas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal, las cuales aumentan la pena de una tercera parte al mínimo y la mitad al máximo.

No es cierto que no se le hubieran respondido los alegatos de la defensa, bastando para ello revisar el folio 10 de la providencia emitida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Se plantea al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico que resuelva acerca de la supuesta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y libertad individual, ante la incursión de vías de hecho originadas en la actividad desarrollada por el funcionario judicial que conoció de la etapa de investigación del proceso penal adelantado en contra de WILLIAM TORRADO BADILLO, al negarle la libertad a que tiene derecho en virtud de que el delito por el cual se procede tiene señalada pena de sólo tres años de prisión. 3.

Previo al abordaje del estudio de la problemática constitucional expuesta en la demanda, la Sala reitera que la acción de tutela no es concebida como un instrumento sustituto o adicional de los medios de defensa judicial ordinarios. De tal manera, lo primero que debe precisarse, en atención estricta a la preceptiva del numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, es si el accionante tiene acceso a otro medio de defensa para obtener la protección de las garantías fundamentales que ahora considera vulneradas con la actuación penal censurada. 4.

La lectura de las pruebas allegadas al trámite tutelar que contiene las incidencias de la actuación penal adelantada en contra del accionante por los delitos de acto sexual violento, en concurso con acto sexual con menor de 14 años agravado, resulta útil para precisar que una vez proferida la providencia a través de la cual se le acusó, su defensor hizo uso del mecanismo idóneo de defensa judicial para debatir las presuntas irregularidades denunciadas como lo era el recurso de apelación. Sin embargo, al no sustentarlo en debida forma, tal circunstancia conllevó a que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta solo abordara ciertos temas en aras de no vulnerar el derecho a la defensa y al debido proceso, concluyendo lo siguiente: “…Resulta preciso anotar que no sería posible hacer pronunciamiento sobre el fondo que calificó el mérito del sumario, por cuanto el defensor del sindicado, Dr. Carlos Asís Toscano Flórez incumplió con la carga que le exige la ley, de sustentar debidamente el recurso de apelación, ya que el escrito sustentatorio (ver folios 147 a 155) solo se diferencia con respecto a su escrito precalificatorio (ver folios 113 a 129), en el hecho de mal proponer o mal invocar una supuesta nulidad de la resolución de acusación por falta de motivación, ya que no explicó, si quiera tangencialmente, de qué manera incide en la estructura del proceso o en la resolución impugnada la revocatoria del proveído adiado 31 de marzo de 2008, es decir, que el apelante no confrontó sus argumentos con los esbozados por el funcionario fiscal de primera instancia en la resolución impugnada, no explicó ni motivó con argumentos fácticos, jurídicos, ni probatorios en qué incide su aseveración en la resolución atacada; de otra parte, tampoco expresó ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de su inconformidad con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el a quo en su proveído impugnado; y lo más importante, no hizo ver el impugnante en forma clara y precisa la contrariedad del análisis que allí se hizo en derecho y en los elementos probatorios recaudados, es decir, no hubo un ataque contra los argumentos esbozados por el a quo en la providencia acusatoria, en conclusión hay que decirlo, no hubo impugnación. Aún así el ente Fiscal, hizo referencia al por qué no se quebrantó la prohibición constitucional y legal de la doble incriminación y a la no necesidad de violencia para doblegar a la menor, confirmando la decisión impugnada. 5.

De acuerdo con lo que viene de verse, es claro que el actor pretende utilizar la vía de amparo constitucional para revivir el debate en torno a la pena mínima prevista para el delito por el cual fue acusado y la improcedencia de la medida de aseguramiento dado el quantum punitivo que la norma prevé, a pesar de que su defensor dejó vencer la oportunidad para rebatir con razones jurídicas y argumentadas los planteamientos que en tal sentido elaborara la Fiscalía Segunda Seccional de Cúcuta, hecho que torna improcedente la demanda de amparo en tanto su naturaleza no es la de una instancia adicional a la que pueden acudir quienes no han hecho uso de los medios idóneos de defensa judicial. 6.

Equivocado resulta el planteamiento del demandante de que su defensor expuso y sustentó en el recurso de apelación las razones jurídicas por las cuales solicitaba su libertad, ya que de acuerdo con lo afirmado por la Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, la actuación del apoderado se limitó a transcribir el alegato que presentara previo a la calificación del mérito del sumario y no a sustentar los motivos del discenso, circunstancia que le impedía abordar el análisis de fondo.

Tampoco resulta cierta la apreciación de que la Fiscalía Segunda Seccional de Cúcuta no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por su defensor, pues de la revisión de la decisión cuestionada, verifica la Sala que el ente acusador hizo referencia expresa a las razones por las cuales no era viable dar aplicación al principio del in dubio pro reo, el por qué no procedía la readecuación de la conducta y por qué no resultaba procedente la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta, argumentos que se encuentran debidamente sustentados y razonados, lo que impide considerarlos como caprichosos o arbitrarios. 7.

No obstante lo que viene de verse, atendiendo a que el proceso se encuentra en curso, pues en firme la acusación empieza la fase de juzgamiento, es allí donde el actor directamente o a través de su defensor, puede presentar argumentos que respalden su posición particular, peticionar nulidades y recurrir la determinación conclusiva para obtener de la justicia un pronunciamiento favorable a sus intereses, circunstancia que evidencia la manifiesta improcedencia de la acción de tutela que no fue concebida para suplir los mecanismos de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones, tal como se viene de advertir.

La Corte Constitucional en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 418 de 2003, precisó: “La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite…” Acorde con lo anterior, la demanda de amparo no procede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la demanda de tutela presentada por WILLIAM TOVAR BADILLO. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión, de no ser impugnada. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria