CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 40.254 ATALIVAR GONGORA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 40.254 ATALIVAR GONGORA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 62. Bogotá, D.C., cuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el amparo constitucional impetrado por ATALIVAR GÓNGORA MARTÍNEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR y el JUZGADO PRIMERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, ambos de Ibagué, a los que censura por la supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto el defensor que lo representó en parte del proceso penal no ostentaba la condición de abogado titulado.

Al tramite se ordenó vincular las fiscalías y juzgados regionales de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. De las evidencias allegadas en el trámite de esta acción tutelar y de cara a la censura presentada por el actor, pues señala que fue asistido en su defensa técnica por LUIS CIRO GÓMEZ CABEZAS, quien no era abogado titulado, deviene pertinente para la Sala realizar la siguiente cronología del acontecer procesal: a) Por imputársele los delitos de secuestro extorsivo, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, la otrora denominada Fiscalía Regional, inició una investigación penal contra ATALIVAR GÓNGORA MARTÍNEZ, siendo vinculado al proceso el 17 de septiembre de 1997, mediante diligencia de indagatoria, en la que designó como su defensor al abogado Melquisedet Fiesco Otálora. b) El 18 de septiembre de 1997 se le reconoció personería al abogado Luis Eduardo Pizo Enríquez, de conformidad con el poder que el actor le otorgara. c) El 6 de octubre de ese mismo año se le resolvió situación jurídica, motivo por el cual se le envió comunicación a su defensor –Dr. Pizo Enríquez- para su notificación. d) El día 29 de ese mismo mes y año, el defensor del procesado interpuso contra la anterior decisión los recursos de reposición y apelación, siendo denegados por el Fiscal Regional de Conocimiento, a través de resolución del 31 de octubre de 1997, pues se presentaron extemporáneamente. e) El 9 de marzo de 1998 se reconoció a LUIS CIRO GÓMEZ CABEZAS como defensor del sentenciado, de acuerdo al poder que le confirió. f) El 11 de mayo de 1998 se profirió resolución de acusación en contra de GÓNGORA MARTÍNEZ por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. g) El 28 de enero de 1999 se reconoció al abogado Gustavo Vega Aguirre como defensor público del procesado, en virtud del poder conferido. h) El juez de conocimiento, mediante decisión del 1º de marzo de 1999, citó a sentencia y corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos, siendo citado para ese efecto el defensor Vega Aguirre, quien personalmente se notificó de la decisión. i) El 28 de mayo de 1999 el Juzgado Regional profirió sentencia de primera instancia por los mismos delitos objeto de acusación, condenó al actor a la pena privativa de la libertad de 55 años de prisión y multa de 400 S.M.M.L.V. j) El 27 de septiembre de 1999 se concedió el recurso de apelación interpuesto por GÓNGORA MARTÍNEZ contra la sentencia de primera instancia y se le reconoció personería al doctor Ismael Ramírez Gasca, en virtud de la designación que le hizo el procesado como su defensor en el mismo memorial por medio del cual sustentó el recurso. k) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, al resolver el recurso indicado, mediante fallo del 28 de marzo de 2000, modificó la pena y la ajustó en 47 años de prisión y multa de 300 S.M.M.L.V. l) El abogado Rafael Aguja Sanabria funge como último defensor, según poder otorgado por el actor el 26 de diciembre de 2007. m) Con la entrada en vigor de la Ley 600 de 2000, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante auto del 20 de marzo de 2002, redosificó la pena a 35 años y 10 meses de prisión. n) GÓNGORA MARTÍNEZ, a través de apoderado, solicitó al juzgado que vigila su condena la nulidad del proceso, ya que al haber sido asistido por un falso profesional del derecho, se lesionó su derecho de defensa y el debido proceso, solicitud que fue despachada negativamente, a través de proveído del 10 de enero de 2009, al considerar el funcionario que de acceder a una tal petición implicaría la modificación de una sentencia sin tener autorización para ello. ñ) Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, la confirmó mediante interlocutorio del 27 de noviembre de 2008, arguyendo que al estar amparada la actuación por el principio de inmutabilidad no le es permitido al juzgador que ejecuta la pena modificar la sentencia proferida en este asunto. 2.

Ahora el señor ATALIVAR GÓNGORA MARTÍNEZ, en ejercicio de esta acción constitucional, insiste en la declaratoria de nulidad del proceso adelantado en su contra, bajo el mismo argumento de haber sido asistido por un defensor de confianza a quien le otorgó mandato escrito el 28 de enero de 1998 y que resultó no ser profesional del derecho. Enuncia que el falso defensor no “ hizo ninguna actividad jurídica, ni probatoria activa para defender mis intereses dentro del proceso, hasta el punto de que ni siquiera interpuso recurso alguno contra las decisiones de la fiscalía cuando calificó el mérito del sumario, mucho menos, no realizó ninguna actividad o intervención dentro del proceso en mi favor”.

Así mismo, el actor cuestionó las decisiones de primero y segundo grados, proferidas en su orden por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, pues, al enunciar que el juez singular no tiene competencia para declarar la nulidad por ausencia de defensa técnica, ello se constituye en una vía de hecho, máxime cuando el referido cuerpo colegiado, en casos iguales al presente, ha declarado la ineficacia de la actuación en tres procesos puestos bajo su conocimiento. 3.

Acudió al tramite tutelar el accionado Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien luego de hacer una radiografía del proceso adelantado en contra del actor, en lo atinente a la participación plural de defensores que lo asistieron, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional bajo el entendido de no haber vulnerado derecho fundamental alguno al actor. 4.

Similar cometido efectuó el Jefe de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de la Fiscalía General de la Nación, pues pese a no contar con el proceso, al verificar la ficha de control que del expediente reposa en esa coordinación, se detallaron algunos apartes relevantes de la actuación, que sirvieron para hacer la cronología del procedimiento expuesto en precedencia. 5.

En relación con la información solicitada por esta colegiatura a la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para obtener el registro del señor LUIS CIRO GÓMEZ CABEZAS en esa Unidad, contestó que no es abogado titulado ni posee tarjeta profesional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Mediante el ejercicio de esta acción constitucional, el ciudadano ATALIVAR GÓNGORA MARTÍNEZ, pretende dejar sin efectos jurídicos el fallo mediante el cual un Juez Regional de Bogotá lo condenó a la pena de 55 años de prisión y multa de 400 S.M.M.L.V., como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, pues considera que la actuación penal adelantada en su contra se encuentra viciada de nulidad por haber sido asistido, en su defensa, por una persona que no era abogado.

No obstante, la Sala anticipa que el amparo deprecado por el actor ha de ser negado. Las siguientes son las razones: 1. Es un hecho cierto que LUIS CIRO GÓMEZ CABEZAS no es abogado. Ello se desprende de la información suministrada por la Unidad de Registro Nacional de Abogados, según la cual: “ …mediante Resolución No. 2750 de septiembre 20 de 2.005, le canceló tanto la inscripción de abogado en el Registro Nacional, como la tarjeta profesional de abogado No. 81.657, luego de comprobarse y confirmarse por parte de la Universidad La Gran Colombia – Facultad de Derecho de Armenia y de Bogotá, por medio de oficio No. S.G.648 de la citada Institución que el señor GÓMEZ CABEZAS no fue estudiante de derecho ni obtuvo el título de abogado, ya que el Acta de Grado No 171 – 89 no le fue expedida a nombre del mencionado señor.”; hecho que por sí sólo considerado no pasa de ser una irregularidad que no tiene el alcance para socavar las bases propias del proceso, más aún si se tiene en cuenta que tal situación fue convalidada posteriormente por el propio demandante, cuando para las actuaciones procesales subsiguientes al nombramiento de dicha persona, designó como su defensor de confianza al abogado Gustavo Vega Aguirre.

Esta afirmación no surge insular para el caso que ocupa la atención de la Sala, pues ya esta colegiatura, también en sede de tutela, bajo el radicado 34800 del 15 de enero de 2008, tuvo la oportunidad de precisar lo siguiente: “El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), señala como principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación: “…4.

Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales”. Contexto que se da en el presente asunto, pues conforme a lo reseñado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, en la audiencia de 21 de septiembre de 2007, el actor cambió de defensor de confianza, otorgando poder al abogado Alberto Peralta Penso, quien lo asistió en la audiencia de formulación de acusación y verificación del allanamiento a los cargos, profesional que sustituyó el poder en el abogado Fernando Jurado Cabrera para que compareciera en su nombre el 11 de octubre de 2007 a la audiencia de lectura del fallo por encontrarse en diligencias judiciales fuera de la ciudad, profesional que enterado del contenido del fallo lo impugnó, hecho que originó el envío de la actuación a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, siendo posteriormente relevado por el actor, quien designó al abogado Orlando Hidalgo Higaldo para que asumiera su representación legal y quien a la fecha funge como tal.

(…) 6. La doctrina en general tiene establecido que la defensa técnica de un procesado se puede asumir por abogados titulados o inscritos, que para la época de los hechos, de acuerdo con las previsiones del Decreto 196 de 1971 establecía como excepciones la de delegar esa facultad en estudiantes de derecho adscritos a consultorios jurídicos legalmente reconocidos o en egresados de las facultades de derecho con licencia para ejercer la profesión. Esta Sala en una decisión de acción de tutuela consideró cómo lo que trata de garantizar la normatividad en cita, es que el ejercicio de la defensa técnica, en su manifestación del debido proceso compagine tres características esenciales: que sea intangible, real o material, continua o permanente.

Así, aunque en el presente asunto la actuación del simulado defensor no fue legal porque lo acaecido no pertenece a las excepciones establecidas en el Decreto 196 de 1971 acerca de la posibilidad de litigar en causa propia o ajena, como que según se viene señalando Wilder Roberto Castro Valencia no es abogado titulado inscrito, ni estudiante vinculado a un consultorio jurídico, ni con licencia temporal en condición de abogado egresado…” Y agrego: “…la actuación conserva su validez, porque el artículo 25 del citado Decreto excluía la nulidad como consecuencia. Aunque dichas regulaciones hacen referencia a quien ejerce como procurador en causa extraña, que si no es abogado, al menos debe ser estudiante de derecho egresado, se reitera, no se presenta vicio que afecte el debido proceso en razón a que de lo actuado no se infiere que haya incurrido en causal de procedibilidad.

“ Cabe precisar que si bien es cierto en el extracto jurisprudencial que viene de reseñarse se hizo alusión a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación en la Ley 600 de 2000, igual norma reposaba en el Decreto 2700 de 1.991 (Artículo 308-4º ), normatividad bajo la cual, el 25 de enero de 1999, el accionante presentó nuevo poder otorgado al abogado Gustavo Vega Aguirre, para que lo representara y a quien se le reconoció personería el día 28 siguiente, con lo cual, tal como lo expuso la Sala en el proveído reseñado, convalidó la falencia generada por el anterior falso togado.

Además, en el presente asunto el actor únicamente refirió la irregularidad presentada con el otorgamiento de poder a un abogado espurio, pero omitió evidenciar los efectos negativos que ha tenido la ausencia de un defensor letrado en su situación, es decir, no indicó si durante el periodo que fungió como su apoderado, por ejemplo, desplegó una deficiente actividad probatoria que a la postre fue la que determinó la sentencia condenatoria, o que, en relación con esa supuesta omisión no tuvo una oportunidad procesal posterior para allegar pruebas o controvertir las existentes presentadas en su contra.

Estima la Sala que si bien es cierto la acción de tutela es un procedimiento revestido de informalidad, no significa ello que pueda omitirse el cumplimiento de algunas exigencias. Una de ellas es la carga de la prueba. En efecto, quien asegura la vulneración de un derecho, tiene el deber de demostrar los supuestos de hecho en los que fundamenta su pretensión. No basta la simple afirmación del quebranto para que se considere comprobado el daño producido por la acción o la omisión denunciada.

Con igual rasero se opone la Sala frente a lo expuesto por el actor, para quien los jueces singular y colegiado incurrieron en vía de hecho al no haber accedido a la nulidad solicitada, pese a que en otros casos iguales al suyo procedieron a su declaratoria, pues, se quedó en un mero enunciado ausente de comprobación en el que cercena la demostración de precisar cuáles eran los elementos fácticos y jurídicos, iguales o semejantes, que en los casos señalados se acoplaban al suyo, y así, habilitar al funcionario judicial el ejercicio de valorar la tensión que se genera entre la autonomía judicial y el derecho a la igualdad.

Finalmente, se dispondrá que por la Secretaría de la Sala, se proceda a la compulsación de copias de esta decisión, con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías, para que se investigue la conducta del falso abogado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por ATALIVAR GÓNGORA MARTÍNEZ. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Compulsar copia de la presente decisión a la Dirección Seccional de Fiscalías, para que se investigue la conducta del falso abogado Luis Ciro Gómez Cabezas. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Tutela 26759. 1º de agosto de 2006 � Corte Constitucional Sentencia T-332 de 2006 PAGE