CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40244 INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40244 INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 022 Bogotá, D. C., enero veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por la señora INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS en contra de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, defensa, dignidad humana, igualdad, y los principios de buena fe, seguridad jurídica, legalidad e imparcialidad.

ANTECEDENTES RELEVANTES Según lo aportado a las presentes diligencias, se extrae que: 1. Con base en la aceptación voluntaria de la imputación de los cargos que por los delitos de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y fabricación, tráfico y porte de arma de fuego le atribuyó la fiscalía a INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS y Jhonatan Torres Acevedo, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Cali por medio de sentencia de 20 de junio de 2008 los condenó a la pena principal de 37 meses y 15 días de prisión, como coautores penalmente responsables de las mencionadas conductas punibles. 2.

Impugnada esta decisión por los defensores de los procesados, el 10 de septiembre de 2008 fue modificada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en el sentido de reducir el total de la pena principal a 35 meses y 5 días de prisión. La sentencia de segunda instancia no fue recurrida en sede de casación alcanzando su ejecutoria.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS afirma que el Tribunal Superior de Cali, al emitir la sentencia de segunda instancia incurrió en vía de hecho vulneradora de sus garantías fundamentales puesto que, al dosificar la pena partió de 34 meses y 15 días de prisión por el delito más grave –hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa- y por razón del concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, la incrementó 23 meses, guarismo que superó el hasta otro tanto que consagra el artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

También cuestiona la decisión de la Corporación accionada de negar en su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto no tiene antecedentes, en su tiempo libre se dedica a dictar clases, vive con su progenitora, ha permanecido privada de su libertad más de diez meses e, incluso, indemnizó a la víctima. A su juicio, la gravedad del hecho solamente debió ser objeto de valoración para efecto de dosificar la pena, más no para negarle ese mecanismo sustitutivo de la pena de prisión. Por lo anterior, solicita amparar los derechos invocados como vulnerados, modificar el fallo de segunda instancia a efecto de realizar “una correcta graduación de la pena, atendiendo los lineamientos contenidos en el artículo 31 del C. P.” y conceder en su favor la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.- Mediante auto del pasado 20 de enero, la Sala asumió el conocimiento del asunto, ordenó comunicar lo pertinente al accionante, a las autoridades accionadas, y a todas las partes del proceso que de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo. 2.- El Juzgado 1º Penal del Circuito de Cali, luego de efectuar un recuento de lo actuado en el proceso adelantado en contra de INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS, afirma fue tramitado conforme al ordenamiento procedimental aplicable, actuó con total imparcialidad, no la discriminó respecto de otros imputados a quienes ha investigado.

Además, si no estuvo de acuerdo con lo decidido por el superior funcional, tuvo a su alcance un mecanismo de defensa judicial, cual fue el recurso de casación. 3.- El Tribunal Superior de Cali por conducto de la Secretaría de la Sala, informa que la carpeta del proceso adelantado en contra de INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS fue devuelta al Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de la misma ciudad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida en contra de una Sala de Decisión Penal de Cali y el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actora INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS cuestiona el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Cali, porque al modificar la pena impuesta por el a quo incurrió en vía de hecho por indebida aplicación de la norma que regula el concurso de delitos.

También censura la decisión de la citada Corporación de negarle el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena con fundamento en el numeral 2º del artículo 63 del Código Penal. Para efectos, de atender los cuestionamientos de la actora, se procederá al estudio de la siguiente manera: 1.- De la censura por error en la dosificación de pena respecto del concurso.

La Sala concederá el amparo solicitado porque, tal como se sustentará a continuación, es evidente la trasgresión del derecho al debido proceso y del principio de legalidad. La acción de tutela fue diseñada por el Constituyente para la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, siempre que no exista otra vía judicial idónea para tal fin.

En ese orden de ideas, parecería, en principio, improcedente la solicitud de amparo, debido a que la actora dejó de interponer el recurso de casación en contra del fallo de segunda instancia, que constituía el mecanismo idóneo para plantear el reproche que ahora formula. No obstante, la Sala advierte que el desconocimiento del principio de legalidad es flagrante y debe otorgarse la protección invocada para reparar la grave afectación del derecho al debido proceso de la actora, máxime cuando se está frente a una sentencia ejecutoriada que ha hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no es susceptible de ser reformada.

Además, el yerro cometido comporta para la sentenciada un perjuicio irremediable que se concreta en la privación ilegítima de su libertad por un periodo superior al que efectivamente le corresponde descontar. En efecto, el juez de primer grado en el proceso adelantado en contra de la procesada LUNA BOLAÑOS estableció la pena para el delito base –hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa- en 39 meses de prisión, los cuales incrementó en 36 meses por el concurso heterogéneo con el delito de fabricación, tráfico y porte de arma de fuego, para un total de 75 meses que disminuyó en la mitad por haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de imputación, quedando en definitiva en 37 meses y 15 días de prisión. Impugnada la anterior determinación, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali en el proceso del radicado 2008- 01554 modificó la pena impuesta y con fundamento en las apreciaciones condensadas en la decisión incorporada a folio 15 de la actuación, redujo la pena para el delito de mayor entidad a 34 meses y 15 días de prisión, incrementados en los 36 meses que tuvo en cuenta el a quo por el punible concursado, para un total de 70 meses y 15 días de prisión que disminuyó en un 50% con fundamento en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, fijándola 35 meses y 7 días de prisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, en los casos de concurso de conductas punibles el procesado queda sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años.

Frente a la dosificación de la pena, ha detenerse en cuenta que la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, pues se determina con fundamento en la de la pena más grave. Por manera que el quantum de la pena total para el concurso resulta de la del tipo base, incrementada en un porcentaje de ella misma hasta en otro tanto. Así, la pena imponible no puede superar el doble de la señalada para el delito inicial.

El cálculo individual que se hace de los comportamientos conexos, sólo es obligatorio para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas. Acerca de la dosificación de pena, tratándose de concurso de delitos, conforme a la previsión contendida en el artículo 31 del Código Penal, la Sala de Casación ha puntualizado: “Ahora bien, es cierto que el inciso 2° del artículo 31 modificado por el artículo 1º de la misma Ley 890 de 2004, establece que: "En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años", pero ello no significa que en el proceso de individualización de la sanción se franquee el límite de los cincuenta (50) años de prisión para cada delito, aún en el análisis de delitos concurrentes, como lo reconoció la Sala en el antecedente citado.

Ello porque en la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos se ha de tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, según la disposición contenida en el artículo 31 del Código Penal.

Es decir, que la sanción en caso de concurso de delitos no se determina por los factores cuantitativos y cualitativos de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos de manera general, sino a través de la individualización en concreto de la sanción que se ha de aplicar para cada uno de los ilícitos concurrentes, estadio en el cual se impone la observancia del límite máximo legal de 50 años previsto como regla general para cada tipo penal.

Sólo después de individualizada la pena prevista para el delito más grave, que se podrá incrementar "hasta en otro tanto", sin que exceda la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados o el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave, opera el límite máximo señalado para el concurso, pues esa pena así determinada no puede superar los sesenta (60) años de prisión en los términos de la reforma introducido por la Ley 890 de 2004 al inciso 2º del artículo 31 del Código Penal”.

(lo subrayado no es del texto original). Teniendo en cuenta que para el caso de la accionante el delito más grave es el hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa y el Tribunal Superior Cali, estableció que se hacía acreedora a 34 meses y 15 días de prisión, éste es el quantum punitivo a partir del cual debe establecerse la pena por razón del concurso, que no puede superar el otro tanto, esto es, no puede imponerse pena mayor de 69 meses de prisión. No hay duda que los 70 meses y 15 días de prisión determinados como pena de prisión a imponer INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS sobrepasan en 1 mes y 15 días los 69 meses referidos.

De otra parte, si el quantum del delito base lo disminuyó el Tribunal Superior de Cali a 34 meses y 15 días de prisión, el incremento por razón de la conducta punible concursada no puede ser igual a la establecida por el a quo -36 meses- como lo hizo de manera equivocada la mencionada Corporación, debiendo hacerlo con sujeción al principio de proporcionalidad.

Esa situación atenta contra el valor de justicia y contra la garantía de un debido proceso y, sin duda, hace más gravosa la situación de la sentenciada. Por ello, la acción de tutela respecto de este cuestionamiento se torna procedente para restablecer su derecho fundamental y reafirmar la vigencia de un orden justo. La referencia es similar en materia de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues el a quo la fijó en el mismo tiempo de la principal.

Por tanto, también debe ser reconsiderada. Es evidente que en este momento no existe otro medio de defensa para lograr la protección, pues fue el Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal el que en su fallo condenatorio de segunda instancia incurrió en los errores indicados. En razón de lo anterior, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordenará Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, redosifique la pena de la accionante dentro del proceso del radicado 2008-01554, con fundamento en lo expuesto, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla, toda vez que se trata de una modificación favorable y contra la misma no se intentó recurso de casación. Para proceder de conformidad deberá solicitar la actuación al Juzgado de Conocimiento por conducto del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Cali. 1.- De la censura por la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, ha de advertirse que si la accionante estuvo en desacuerdo con la decisión de la Corporación accionada de negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir con la exigencia subjetiva prevista en el artículo 63 del Código Penal y estimó que con tal determinación le vulneró garantías fundamentales, así debió alegarlo en ejercicio del recurso de casación por conducto de su defensor; sin embargo, como esa alternativa procesal no acudió, la solicitud de amparo se torna improcedente en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De otra parte, ha sido del criterio de la Sala que no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso los funcionarios judiciales actúan y deciden de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las decisiones son emitidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Precisado lo anterior, no es acertada la afirmación de la accionante al considerar la decisión censurada como desconocedora de los derechos fundamentales, cuando del contenido de ésta se concluye que está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico que permite al funcionario optar por la negativa del subrogado reclamado sin constituir providencia contraria a derecho, lo cual imposibilita la intromisión del juez de tutela.

De ahí que la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Marco jurisprudencial que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando el funcionario judicial en la actuación cumplida haya desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio por cuanto la Corporación accionada expuso las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a adoptar la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la sentenciada LUNA BOLAÑOS, sin que el desacuerdo con ella respecto de ese reproche adquiera la aptitud suficiente para catalogarla como vía de hecho.

Lo considerado, constituye el fundamento para declarar improcedente el amparo solicitado respecto de este reproche. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

ORDENA R, en consecuencia, al Tribunal Superior de Cali en su respectiva Sala de Decisión Penal que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, redosifique la pena de la accionante dentro del proceso del radicado 2008-01554, con fundamento en lo expuesto, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla.

Para proceder de conformidad deberá solicitar la actuación al Juzgado de Conocimiento por conducto del Centro de Servicios Judiciales de los Jueces Penales de Cali. 3. NEGAR por improcedente el amparo solicitado por INGRID YURLEY LUNA BOLAÑOS respecto de la decisión de negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1992. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión esta decisión una vez ejecutoriada, en caso de no ser impugnada.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. folio 44 y siguientes de la actuación. � En similar sentido se pronunció esta Sala de Decisión de Tutelas en el asunto del radicado 33750. � Luego de efectuar los respectivos descuentos punitivos previstos en los artículo 268 -2 y 269 del Código Penal.

Crf folio 13 de la actuación. �Inciso 2° del artículo 31 del C. P. modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004. � Sentencia de casación del 28 de mayo de 2008, radicado No. 29.341. � Sentencia de casación del 29 de julio de 2008. Radicado 29520. Sistema acusatorio. � Antes de ser disminuidos en el 50% por haber aceptado los cargos en la audiencia de imputación. 8 15