CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40238 República de Colombia JORGE HERNÁN MEJÍA BARRENECHE Y OTROS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40238 República de Colombia JORGE HERNÁN MEJÍA BARRENECHE Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 035 Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Directora Seccional de Administración Judicial de Pereira, en contra del fallo de tutela proferido el 28 de octubre de 2008 por una Sala de Decisión de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, en favor de los accionantes JORGE HERNÁN MEJÍA BARRENECHE, GLORIA INÉS OSORIO CUARTAS, JULIANA HENAO ZULUAGA, LUZ MARY BLANDÓN LÓPEZ, ALEJANDRO FARFÁN AMAYA, JOSÉ MAURICIO ESCALANTE ARIAS, MAURICIO HERRERA ARIAS, SONIA HURTADO CANO, LINA MARCELA LONDOÑO BECERRA y OLGA PATRICIA MRIANDA CASTAÑEDA, al considerarlos vulnerados por las entidades impugnantes y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los accionantes GLORIA INÉS OSORIO CUARTAS JORGE, HERNÁN MEJÍA BERRENECHE y JULIANA HENAO ZULUAGA en su condición de Juez y empleados del Juzgado Primero Civil Municipal de Pereira, LUZ MARY BLANDÓN LÓPEZ funcionaria del Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, ALEJANDRO FARFÁN AMAYA empleado del Juzgado Primero Penal Municipal de Dosquebradas, JOSÉ MAURICIO ESCALANTE ARIAS, MAURICIO HERRERA ARIAS, SONIA HURTADO CANO, LINA MARCELA LONDOÑO BECERRA y OLGA PATRICIA MRIANDA CASTAÑEDA, empleados del Centro de Servicios de los Juzgados de Ejecución de Penas Medidas de Seguridad de Pereira, presentaron acción de tutela en contra de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Directora Seccional de Administración Judicial de Pereira y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

Afirman los actores que con ocasión del paro de judicial, la Dirección Seccional de Pereira inició el cese de actividades desde el 10 de septiembre de 2008, inclusive; sin embargo, a través de las diferentes actas suscritas por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, la Inspectora de Trabajo y uno de los Directivos de Asonal, se dejó constancia que durante el paro judicial desarrollaron las funciones de sus cargos.

No obstante haber dispuesto que solamente se pagaría el salario a quienes a 30 de septiembre de 2008 demostraran haber laborado, no les pagaron su sueldo, desconociendo que cumplieron las funciones inherentes a sus cargos en el horario legalmente establecido y que la decisión de impedir el acceso al público al Palacio de Justicia, no dependía de ellos.

Las medidas adoptadas por las entidades accionadas, a juicio de los actores, vulneran las garantías invocadas puesto que, en la certificación expedida por el nominador de ese despacho, se indicó que laboraron normalmente. Además, no existe orden judicial ordenando la retención de sus salarios y el cese de actividades de la Rama Judicial no ha sido declarado ilegal por autoridad competente.

Agregan que sus salarios los destinan para cubrir sus necesidades básicas y de sus familias. Recibieron un trato discriminatorio porque a otros empleados y funcionarios que no laboraron durante el cese de actividades de la Rama Judicial, si les pagaron el salario. Por lo anterior, solicitan amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las accionadas que cancelen inmediatamente el salario completo del mes de septiembre del año 2008.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Aceptado el impedimento manifestado por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, la Sala de Conjueces dio trámite a las demandas de tutela acumuladas, ordenó vincular a las autoridades accionadas y como medida provisional ordenó el pago del salario del mes de septiembre a los actores. 2.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó que, en razón del cese de actividades de la Rama Judicial, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira realizó los descuentos de los salarios durante el mes de septiembre, atendiendo lo previsto en el Decreto 2647 de 1967.

No se vulneró el debido proceso porque el no pago del salario no es como consecuencia de una sanción, sino por la no prestación del servicio. Tampoco se desconoce el derecho a la igualdad por cuanto esa entidad, las Direcciones Ejecutivas Seccionales y los Consejos Seccionales de la Judicatura, no participaron en el cese de actividades de la Rama Judicial.

En cumplimiento de las directrices impartidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Director Ejecutivo de Administración Judicial expidió la Circular No. 061 de septiembre 18 de 2008 por medio de la cual ordenó descontar los salarios de todos los funcionarios y empleados que “hayan cesado en la prestación del servicio” y es de público conocimiento que no se prestó desde el 3 de septiembre de 2008.

Agrega que la acción de tutela es improcedente por cuanto no es el medio idóneo para resolver conflictos salariales. Adicionalmente, pone de presente que esa entidad carece de legitimidad por pasiva porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 270 de 1996, los Directores Seccionales de Administración Judicial son los ordenadores del gasto en cada seccional. 3.- La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira señaló que en cumplimiento de la Circular No. 061 de setiembre 18 de 2008 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967, se suspendió el pago de los salarios porque de acuerdo con las actas levantadas por el Inspector de Trabajo, se restringió el acceso al ciudadano, motivo por el cual esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 4.- El Tribunal Superior de Pereira a través de una Sala de Decisión de Conjueces, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social en favor de los actores; sin embargo, se abstuvo de impartir la orden de pagar los salarios porque para la fecha del fallo ya habían sido cancelados en cumplimiento de la medida provisional dispuesta.

Consideró que la declaratoria de ilegalidad o no del paro judicial, las sanciones en las cuales supuestamente puedan estar incursos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, en nada afectan el pago oportuno de los salarios, de acuerdo con lo previsto el artículo 1º del Decreto 1467 de 1967, en cuanto consagra que no hay lugar al pago del sueldo si se deja de prestar el servicio sin justificación legal.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló que solamente justifica el no pago de salario cuando haya ausencia del lugar de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal y no medie certificación del jefe inmediato reportando la ausencia; sin embargo, en las diligencias no obra prueba indicando que los actores participaron activamente en el paro judicial y, por el contrario, acreditaron que durante el tiempo de cese actividades estuvieron laborando.

La decisión de retener el pago de los salarios les afecta su mínimo vital y los discrimina porque a los empleados de las Seccionales de Armenia y Manizales que acudieron a trabajar les cancelaron el salario de septiembre de 2008 sin restricción alguna. 5.- La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira impugna el fallo. Solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por no ser el medio idóneo para resolver conflictos laborales.

Además, la decisión de suspender el pago de los salarios durante el mes de septiembre de 2008 estaba amparada en la Circular No. 061 de septiembre 18 de 2008 emanada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 6.- La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial también impugna el fallo. Refiere que levantado el cese de actividades la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante la Circular No. PSAC 08-88 del 17 de octubre de 2008 emitió directrices con la finalidad de cancelar los salarios a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, previa suscripción de actas de compromiso de los servidores judiciales.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de Pereira. La demanda de tutela presentada por los accionantes, está dirigida a que por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene el pago de su salario del mes de septiembre de 2008.

La Corte Constitucional, acerca del procedimiento que debe adelantar la administración, en los casos de cese de actividades, para efectuar los descuentos salariales debe tenerse en cuenta que: “ El Decreto 1647 de 1967, en su artículo 1º, establece que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, serán por servicios rendidos.

A su vez el artículo 2º ibídem señala que los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los servidores públicos, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. Norma que impone a la administración la obligación de descontar del salario (…), o más bien, de abstenerse de pagar el valor del salario equivalente a los días no laborados, pues de pagarlos estaría permitiendo que se enriqueciera sin justa causa en perjuicio de la misma administración pública, además de incumplir con el deber de todo servidor público de hacer cumplir la Constitución y las leyes, incurriendo presuntamente en la falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario, (…).

La remuneración a que tiene derecho el servidor público como retribución por sus servicios personales, en razón a un vínculo legal y reglamentario existente entre éste y el Estado, presupone el correlativo deber de prestar efectivamente el servicio, de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que rigen la administración del personal al servicio del Estado.

Por lo tanto, no existe en cabeza del servidor público el derecho a la remuneración por los días no laborados sin justificación legal y por ende, tampoco surge para el Estado la obligación de pagarlos. De hacerlo se incurriría en presuntas responsabilidades penales y disciplinarias, procediendo el descuento o reintegro de las sumas canceladas por servicios no rendidos, por resultar contrario a derecho.

Operativamente el pago del salario a los servidores públicos se realiza a través de una nómina suscrita por los funcionarios competentes en cada entidad y acorde a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, debe el funcionario a quien corresponda certificar que los servicios se prestaron efectivamente, producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia y por ende el descuento por días no laborados sin justificación legal.

Pues, no existe causa legal para su pago. En el Decreto aludido, no se observa la exigencia de formalidad sustancial o procedimiento especial para aplicar el descuento o no pago que procede ipso jure, cuandoquiera que un servidor público no presta el servicio a que se encuentra obligado sin justificación de ley. La aplicación de esta disposición procede de plano, previa verificación de los siguientes presupuestos: a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.” En otras palabras, a juicio de la Corte, el ordenamiento jurídico no establece un procedimiento o formalidad especial para efectuar los descuentos salariales derivados de la realización de un cese colectivo de labores, sino, simplemente, la obligación de la administración de verificar la ausencia de prestación del servicio a través de las constancias y certificaciones que sean del caso, así como la de adoptar esa decisión – descuento salarial – mediante la orden de nómina respectiva, la cual el interesado puede controvertir por la vía gubernativa o jurisdiccional.

Además, valga resaltar que esta jurisprudencia ha aclarado que los descuentos que se realicen con ocasión del cese colectivo de labores no implican una sanción disciplinaria y, por tanto, no requieren adelantar previamente un proceso de esta naturaleza, pues dichos descuentos son la consecuencia jurídica directa de la no prestación del servicio sin justificación legal, independientemente de que esto último acarreé una responsabilidad disciplinaria. - De otro lado, esta Sala quiere llamar la atención sobre la posibilidad de que los servidores públicos u organizaciones de servidores públicos realicen, atendiendo a las particularidades propias de cada servicio, acuerdos con las autoridades administrativas competentes para reponer el tiempo no laborado con ocasión de un cese colectivo de labores; caso en el cual se debe proceder al pago de los salarios correspondientes dado que media la prestación personal del servicio.

Finalmente, atendiendo a la posibilidad de que no exista reposición del tiempo no laborado, la Sala considera que la facultad que tiene la administración para efectuar descuentos salariales con motivo de los ceses colectivos de labores no puede repercutir en la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, el derecho al salario mínimo del servidor público y su familia; así que cuando haya lugar a estos descuentos, la administración debe ponderar el ejercicio de su facultad y estos derechos fundamentales de manera que la medida que ha de adoptar para hacer efectivo el descuento sea la menos gravosa o lesiva posible.

Es decir, que en caso de que el monto del descuento sea significativo, la administración debe optar por realizarlo de manera moderada y sucesiva a fin de garantizar la subsistencia digna del trabajador y su familia”. En el caso concreto, los actores reclaman la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social que estiman se les vulneró al no habérseles hecho el pago de su remuneración durante el mes de septiembre de 2008.

Efectivamente, los accionantes no recibieron su remuneración porque, a juicio, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira, el no pago del sueldo del mes de septiembre fue consecuencia de la no prestación del servicio, para lo cual invocan el artículo primero del Decreto 1647 de 1967, en cuanto dispone que el pago de sueldos lo es por los servicios rendidos y autoriza los descuentos por los días no trabajados sin justificación legal.

No obstante lo anterior, durante el trámite de la acción de tutela se levantó el cese de actividades de la Rama Judicial y, al mismo tiempo, el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Director de Administración Judicial emitieron la Circular PSAC-08-88 de 17 de octubre de 2008, por medio de la cual se dispuso que los ordenadores del gasto procedieran a pagar los salarios a los servidores judiciales, previa suscripción de un acta de compromiso a efecto de recuperar el tiempo no laborado durante el paro judicial, en los términos allí consignados.

Además que, durante el trámite de esta acción se estableció que los actores ya recibieron el pago del salario adeudado. En este orden de ideas, como quiera que la administración a través del referido acto administrativo dispuso el pago de los salarios a los empleados y funcionarios judiciales que participaron en el cese de actividades, cualquier reparo frente a lo allí decidido deben alegarlo directamente ante la administración o, en su defecto, acreditar con posterioridad a la decisión administrativa reseñada que durante el tiempo del paro judicial prestaron el servicio o cuestionar las directrices a las cuales se sujetaba el pago de la remuneración salarial.

E, incluso, en el evento de obtener respuesta contraria a sus intereses, tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a efecto de atacar los actos administrativos a través de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho o de simple nulidad, con la posibilidad de solicitar la suspensión inmediata de la decisión atacada con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante la existencia de un medio de defensa judicial idóneo para que los actores reclamen el reconocimiento de sus derechos, durante el trámite de la solicitud de amparo, no demostraron, por lo menos de manera sumaria, que la falta de pago del salario del mes de septiembre de 2008, hubiese afectado de manera ostensible y real su vida en condiciones dignas y el mínimo vital, que hubiese tornado forzoso el estudio de la petición de amparo como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

Ahora, si bien el juez colegiado de primera instancia concedió el amparo constitucional del derecho a la igualdad, aduciendo que a otros empleados que estaban en similares de condiciones al actor sí se les pagó el salario del mes de septiembre de 2008, no puede perderse de vista que en el presente asunto no se estableció en concreto a qué personas que estaban en igualdad de condiciones a los accionantes les cancelaron normalmente el sueldo del mes de septiembre.

Adicionalmente, el juez colegiado de tutela omitió tener en cuenta que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia canceló el salario de septiembre sin restricción alguna, solamente a los empleados y funcionarios que prestaron sus servicios y atendieron al público y la Seccional de Manizales informó que no se restringió el ingreso a los usuarios, motivo por el cual no es procedente concluir en la vulneración de esa garantía fundamental.

En este orden de ideas, acreditado como está la existencia de medios de defensa judiciales idóneos a favor de los accionantes y haber omitido demostrar que se encontraban frente a una inminente situación de perjuicio irremediable, se revocará el fallo de primera instancia en cuanto concedió el amparo de tutela y, en su lugar, se negará por improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por JORGE HERNÁN MEJÍA BERRENECHE, GLORIA INÉS OSORIO CUARTAS, JULIANA HENAO ZULUAGA, LUZ MARY BLANDÓN LÓPEZ, ALEJANDRO FARFÁN AMAYA, JOSÉ MAURICIO ESCALANTE ARIAS, MAURICIO HERRERA ARIAS, SONIA HURTADO CANO, LINA MARCELA LONDOÑO BECERRA y OLGA PATRICIA MRIANDA CASTAÑEDA. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Véase folio 27 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Sentencia ut supra. � Reiterada en las sentencias T-926 y T-927 de 2003 y T-413 de 2005 de la Corte Constitucional. � Al respecto véase la sentencia T-340 de 2005 de la Corte Constitucional (M.P. Jaime Araujo Rentería). � En lo que se refiere a este punto valga resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, en el sentido de que cuando hay lugar a la restitución de una indemnización reconocida y pagada a un trabajador por efecto de su reintegro al servicio, deben ofrecerse facilidades de pago para dicha restitución a fin de garantizar la subsistencia digna del trabajador y su familia. � Véase folio 89 de la actuación de primera instancia. � Cfr. Folios 36 y 371 de la actuación de primera instancia. 8 17