CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 40234 José Erick Pajoy Rivas. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 40234 José Erick Pajoy Rivas. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No.035.

Bogotá, D.C., febrero doce (12) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano José Erick Pajoy Rivas, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2008, a través de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito y la Fiscalía Cuarenta y Nueve Seccional, autoridades todas con sede en Sibundoy, Putumayo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con ocasión del deceso de quien en vida correspondía al nombre de Carmen Cordula Guerrero Ortega, la Fiscalía General de la Nación decretó la apertura de instrucción y vinculó mediante diligencia de indagatoria a Luz Elix Cuarán Ordóñez, audiencia en la que señaló a José Erick Pajoy Rivas como la persona que organizó el plan criminal y posteriormente lo reconoció a través de fotografías. 2.

En vista de lo anterior, el ente investigador ordenó vincular a la investigación al ciudadano atrás referenciado, efecto para el cual libró la correspondiente orden de captura 3. Debido a que no fue posible su aprehensión, la Fiscalía mediante resolución del 17 de noviembre de 2006 lo declaró persona ausente y le designó un defensor de oficio, el 23 de febrero de 2007 resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, y el 22 de junio siguiente dictó resolución de acusación en su contra como presunto autor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 4.

Como quiera que el calificatorio no fue impugnado, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Promiscuo del Circuito Sibundoy, Putumayo, que avocó conocimiento y llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento con la asistencia del defensor de oficio del accionante. Finalmente, el 31 de marzo de 2008 condenó a José Erick Pajoy Rivas a la pena principal de trescientos seis (306) meses de prisión al ser hallado autor responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado. 5.

Como quiera que el sentenciado fue capturado y puesto a disposición de la autoridad competente el 11 de agosto de siguiente, el 30 de septiembre de 2008 acudió directamente al juez de tutela para que le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y en consecuencia, declare la nulidad de toda la actuación que cursó en su contra porque el reconocimiento fotográfico llevado cabo el 25 de agosto de 2006 se adelantó “ …sin presencia de mi defensor…” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

La Corporación Judicial competente admitió la demanda de tutela, ordenó vincular a las autoridades judiciales accionadas y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por José Erick Pajoy Rivas. 2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo, luego de hacer referencia a las diferentes etapas por las que pasó el proceso que cursó contra el accionante y a las cuales se hizo referencia en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, señaló que al procesado se le respetaron todas y cada una de las garantías procesales, si se tiene en cuenta que hasta la fecha que se practicó la diligencia de reconocimiento fotográfico aún no había sido vinculado al proceso, por ello no había la necesidad de la designación de un abogado defensor, simplemente se estaba adelantando la investigación para individualizar a los demás partícipes del delito, lo cual sólo se logró después de la ampliación de indagatoria rendida por Luz Elix Cuarán. Además, desde que la Fiscalía le nombró un profesional del Derecho, a éste se le notificaron las decisiones proferidas tanto en la etapa de instrucción como en la del juicio, motivo por el cual solicita se declare improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante providencia del 18 de noviembre de 2008 resolvió negar el amparo solicitado, efecto para el cual puso de presente que atender la pretensión del accionante implicaría hacer un examen de fondo sobre la actuación que culminó con una decisión judicial que a la fecha se encuentra ejecutoriada, además pese a su renuencia a comparecer al proceso, contó con la asistencia de un abogado de oficio que intercedió por él y veló por el cumplimiento de sus garantías fundamentales al debido proceso y defensa.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, José Erick Pajoy Rivas la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste para que se le protejan sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por José Erick Pajoy Rivas está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por la Fiscalía General de la Nación y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo, que conocieron del proceso en donde se le acusó y condenó al ser encontrado autor responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. 3.

A través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad, impiden su ejercicio como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Encuentra la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente pues no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en las irregularidades mencionadas y desconocido los derechos del ahora accionante dentro del proceso que cursó en su contra por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, porque la actuación adelantada se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 6.

La anterior precisión tiene su fundamento en las copias que hacen parte de este trámite constitucional porque de allí se puede inferir que la Fiscalía General de la Nación trató de ubicar al procesado por intermedio de la Policía Nacional a través de la orden de captura librada en su contra con el fin de ser escuchado en diligencia de indagatoria, sin embargo, en lugar de comparecer ante la autoridad competente, decidió ausentarse asumiendo las respectivas consecuencias, motivo por el cual no puede ahora alegar presuntas irregularidades frente a una situación que él mismo cohonestó. Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que desde los albores de la investigación el procesado estaba más que identificado e individualizado pues en el plenario existe la indagatoria de Lux Elix Cuarán Ordóñez, quien participó en la comisión de las conductas punibles imputadas al accionante, y quien lo señaló como la persona que ideó el plan criminal, además al revisar la sentencia objeto de reproche el fundamento del fallo está soportado en prueba testimonial y no en el reconocimiento fotográfico como lo quiere hacer ver el actor. 7.

Así las cosas, demostrado quedó que las autoridades judiciales agotaron todos los recursos a su alcance para dar con el paradero del actor, pero todo resultó infructuoso, de todos modos su vinculación como persona ausente se llevó a cabo conforme a las previsiones legales y siempre estuvo asistido por un abogado, quien si bien es cierto asumió una actitud pasiva en la etapa de instrucción, esa sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, sino más bien una estrategia que bien puede adoptar porque considera que esa forma de intervenir en el desarrollo de la actuación guardaba mejor los intereses de su representado.

Además, bueno es precisar que enterado José Erick Pajoy Rivas de la situación por él propiciada, en cuanto no niega su participación en las conducta punibles por la que finalmente resultó acusado y condenado, a lo cual sumó su rebeldía de comparecer al proceso, es dable concluir que tal forma de actuar dificultó la labor defensiva particularmente en lo relacionado con las explicaciones que un sindicado concurrente puede dar a la justicia, pues no es lo mismo asesorar y representar un imputado compenetrado física y mentalmente con las averiguaciones, que a uno que decide voluntariamente alejarse de las mismas.

A lo anterior se suma que el profesional del Derecho asignado en la etapa del juicio intervino en la audiencia pública de juzgamiento y solicitó su absolución argumentando que la prueba recaudada en el proceso era contradictoria, situación que lejos está de ser considerada como de abandono de la gestión a él encomendada y amerite la intervención del juez de tutela. 8.

Vistas así las cosas, es evidente que el actor, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, el 18 de noviembre de 2008. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 11