CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 40213 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40213 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 32 Bogotá. D.C., diez de febrero de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIEGO ARMANDO GUARIN PALOMINO, MARCO ANTONIO GUARIN MORENO y FLORENTINA PALOMINO PEREZ contra el fallo proferido el 2 de diciembre de 2008 por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARAUCA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, petición, salud, seguridad integral, libertad de cultos, familia, dignidad humana y educación, presuntamente vulnerados por el Batallón de Ingenieros número 18 General Rafael Navas Pardo de Tame –Arauca- y el Distrito Militar número 32 de Bucaramanga.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. DIEGO ARMANDO GUARIN PALOMINO, se encuentra prestando servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros número 18, “ General Rafael Navas Pardo ” de Tame –Arauca- adscrito al Distrito Militar número 32 de Bucaramanga. Sostuvo GUARIN PALOMINO, que no es apto para prestar el servicio militar por las enfermedades que padece, que antes de su incorporación al servicio militar, estaba participando en un curso de formación cristiana, ejercía actividades pastorales y adelantaba estudios técnicos de enfermería. Agregó que por lo anterior, solicitó a las autoridades accionadas su exclusión o aplazamiento, del servicio militar, petición que no ha sido resuelta. 2.

El accionante coadyuvado por sus padres, solicitó al juez de tutela, ordenar a las autoridades accionadas eximirlo del servicio militar obligatorio. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Comandante del Batallón de Ingenieros número 18 de Tame –Aráuca- informó que tanto para la incorporación como para el ingreso del conscripto a la unidad le fueron practicados en forma detallada los correspondientes exámenes, los cuales lo acreditaron como apto para la prestación del servicio militar, de allí que su alistamiento cumplió con lo establecido en la Ley 48 de 1993.

Agregó que los quebrantos de salud que presentó GUARIN PALOMINO no son causa suficiente para excluirlo del servicio militar. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, negó el amparo solicitado por sustracción actual de objeto, pues la petición formulada por los demandantes al Ejército Nacional, fue debidamente contestada antes de la presentación de la demanda de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 4. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del Caso Concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar los actos administrativos mediante los cuales, de una parte GUARIN PALOMINO fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio y de otra, no fue excluido del servicio, no obstante que ha presentado quebrantos de salud. 2. La Sala confirmará el fallo impugnado, por cuanto la acción es improcedente como se pasa a demostrar: 2.1.

La Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las que los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar. Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001.

El conjunto de normas mencionadas establecen, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el deber de prestar el servicio militar: a) El artículo 10 de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando tengan su título de bachiller.

El literal j. del artículo 36 disponía que la tarjeta de reservista o provisional militar debía acreditarse para ingresar por primera vez en cualquier centro docente de educación superior. b) El artículo 40 de la ley en comento consagró el derecho que tienen los bachilleres que han sido admitidos en centros de educación superior, a que la institución educativa les reserve el cupo hasta el semestre siguiente al licenciamiento.

De otra parte, el artículo 41 estableció las multas que le serían impuestas al centro de educación superior por admitir personas que no hubiesen definido su situación militar. c) La Ley 418 de 1997 prohíbe la incorporación de los menores a las filas de la fuerza pública. Por ello, señala que los estudiantes de undécimo grado menores de edad que resulten elegidos para la prestación de dicho servicio deben aplazar el cumplimiento del deber hasta cumplir la mayoría de edad.

Sin embargo, permitía la incorporación de los menores si voluntariamente ellos así lo expresaban junto con la autorización escrita de los padres. d) El artículo 2º de la Ley 548 de 1999 prohíbe expresamente la incorporación de menores a las filas de la fuerza pública, por ello los estudiantes de último grado de bachillerato, menores de edad, que resulten aptos para prestar el servicio militar deben aplazarlo hasta su mayoría de edad.

Además, la norma prescribe que si cumplida la mayoría de edad el joven se encuentra matriculado o admitido en un programa de pregrado tendrá la opción de prestar el servicio inmediatamente, caso en el cual la institución educativa debe guardar el cupo en igualdad de condiciones, o puede aplazar la prestación del servicio militar hasta cuando finalice sus estudios superiores de pregrado. e) La Ley 642 de 2001 aclaró el artículo 2º de la Ley 548 de 1999 en lo relacionado con la cobertura del beneficio a los jóvenes que hayan aplazado la prestación del servicio para hacerlo extensivo a los mayores de edad que culminen sus estudios de bachillerato durante la vigencia de la Ley 548 de 1999. 2.2.

Ahora bien, además de los anteriores presupuestos legales que regulan la prestación del servicio militar la Sala debe insistir en que este deber es de raigambre constitucional y corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público.

En este mismo sentido la Corte Constitucional consideró que: “La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos políticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes están ligados por ese vínculo. “En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los términos que señala el sistema jurídico, para contribuir a la subsistencia de la organización política y a las necesarias garantías de la convivencia social.

“La Constitución, como estatuto básico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores públicos, así como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realización de las finalidades comunes.

“En ese orden de ideas, es la Carta Política la que debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pública) y, claro está, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformación de los mismos". –Resaltado fuera de texto- 3.

Ahora bien, es de tener en cuenta en el presente asunto, que aun cuando de los exámenes practicados por Sanidad Militar al soldado GUARÍN PALOMINO se puede determinar que éste, estando incorporado al Ejército, padeció “ varicocele grado 1 ”; de acuerdo con el informe rendido por el Comandante del Batallón de Ingenieros número 18, dicha patología -en el nivel diagnosticado- no constituye causal para excluirlo del servicio militar, pues esa enfermedad le fue tratada y no implicó ningún tipo de incapacidad, ni requirió atención médica especializada. 4.

De otra parte, si bien es cierto los clérigos y religiosos de acuerdo con los concordatos vigentes y los similares jerárquicos de otras religiones están exentos del servicio militar, dicha condición no fue probada por el accionante, pues sólo demostró que fue bautizado en un iglesia cristiana y contrario a lo manifestado en la demanda, para su incorporación el señor GUARIN PALOMINO manifestó: “ no me he ordenado en la iglesia católica ni me dedico de manera permanente al culto en otras religiones e iglesias” 5.

Adicionalmente, el pretexto invocado por el accionante para eximirse del servicio militar obligatorio, según el cual estaba cursando estudios técnicos antes de ser incorporado al Ejército, no es de recibo para la Sala, por cuanto: 1. Infringió el deber legal de definir su situación militar cuando cumplió la mayoría de edad -25 de noviembre de 2007-, 2.

No justificó la omisión de este deber legal y 3. la demanda contradice su manifestación rendida el 25 de octubre de 2008, fecha el la cual había declarado que no se encontraba cursando estudios superiores de pregrado en centros universitarios reconocidos por el ICFES. 6. Finalmente, respecto del derecho de petición invocado por los accionantes, ciertamente como lo advirtió el Tribunal, la solicitud formulada por el conscripto a las autoridades Militares fue contestada de fondo el 4 de noviembre de 2008.

En síntesis, la Sala no encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales impetrados por los demandantes y por lo mismo, confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-561 de 1995 � Artículo 28 de la Ley 48 de 1993 � Folio 30 del cuaderno original –Certificado de bautismo, Iglesia Cristina de la 43- � Artículos 10 y 36 de la Ley 48 de 1993 � Folio 104 1 2