CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 40.201 EVER ROGER ARROYO MORALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.35 Bogotá, D. C., doce(12) de febrero de dos mil nueve (2009). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Secretario de Desarrollo Social de Medellín contra el fallo del 26 de noviembre de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de esa ciudad tuteló al señor Ever Roger Arroyo Morales sus derechos a la vida y vivienda dignas.

Como consecuencia, ordenó a aquella entidad incluirlo en el programa de arriendo provisional hasta lograr su reubicación definitiva.

ANTECEDENTES 1. La demanda, presentada por el señor Arroyo Morales, en contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, la Secretaría de Desarrollo Social de Medellín y el Fondo Nacional de Vivienda, se fundamentó en los siguientes hechos: (I) El actor y su familia, víctimas del conflicto armado, fueron desplazados de su región de origen y llegaron al barrio Enciso El Pinal, sector de La Mano de Dios, del municipio de Medellín. (II) Un deslizamiento de tierra generó su reubicación. En un concepto técnico del 28 de mayo de 2007 se determinó que ésta debería ser definitiva.

No obstante, por carencia de recursos siguió habitando ese lugar. (III) El 18 de mayo de 2007 se postuló para que le fuera adjudicada vivienda y en junio del 2008 fue informado que estaba “calificado y en espera de la asignación de los auxilios”. Como no se hizo efectiva la medida, pidió información y el Fondo de Vivienda le contestó que no había disponibilidad de recursos y que debe postularse nuevamente, porque el registro anterior perdió validez.

Anexa copias de varios documentos y solicita se ordene la entrega de recursos para que le sea adjudicada la vivienda. 2. Los accionados respondieron así: (I) El apoderado del Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, dijo que el derecho a vivienda digna se limita por ley y queda supeditado a la existencia de recursos. En el caso del actor, si bien fue “calificado”, esto es, que estaba apto para acceder a los recursos, lo cierto es que estos no alcanzaron.

Advierte que el postulante no está obligado a realizar nueva solicitud, pues ya está inscrito. (II) El apoderado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó se le desvincule del trámite, pues la función origen de la queja no es de esa entidad, sino de Fonvivienda, entidad con personería jurídica propia. Reiteró los argumentos de Fonvivienda.

(III) El Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar Camacol, Comfamiliar Camacol, dijo que sólo cumple como receptora de los documentos con destino a Fonvivienda. 3. El Tribunal previno al Ministerio de Ambiente y a Fonvivienda para que tengan en cuenta que el actor se encuentra en estado de “calificado” y a la espera de asignación de subsidio de vivienda, y ordenó a la Secretaría de Desarrollo Territorial incluir a la familia del demandante en el programa de arriendo provisional.

Concluyó que la actuación de Fonvivienda se ajustó a la legalidad, pues no puede ser responsable ante la carencia de recursos. Afirmó que por ley y desarrollo jurisprudencial los gobiernos municipales deben procurar un alojamiento de quienes sean desalojados por habitar zonas de alto riesgo. 4. El Secretario de Desarrollo Social de Medellín impugnó la determinación. Explicó que en los archivos no existe petición alguna del actor ni registro que dé cuenta del desalojo dispuesto.

Aclaró que existen más de dos mil familias inscritas para el arriendo provisional, con peticiones previas a la del demandante, luego se desconocerían sus derechos de acceder a lo ordenado. CONSIDERACIONES La Sala ratificará, con modificaciones, el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. La actuación de Fonvivienda, como bien concluyó el Tribunal, se ajustó a la legalidad y al cumplimiento estricto de sus funciones.

En efecto, como el propio demandante explica en su queja, a su inscripción para optar por auxilio de vivienda se le imprimió el trámite que correspondía en un tiempo razonable, tras el cual se concluyó que quedaba en condición de “calificado”, esto es, apto para recibir esa especial protección del Estado. No obstante, atendiendo los múltiples criterios de selección, establecidos con antelación por el legislador y que Fonvivienda reseñó en su respuesta, los resultados de la “calificación” ubicaban a los postulantes en estricto orden, que, a su vez, permitía asignar los recursos según el listado así logrado.

De tal manera que si los recursos asignados no alcanzaron para todos los peticionarios, de allí no puede derivarse negligencia alguna. Pero ello tampoco significa, como erradamente entendió el actor, que estuviese obligado a reiterar las peticiones y el cumplimiento de los requisitos exigidos. La respuesta de Fonvivienda es clara: no se requiere nueva postulación y el turno logrado por el demandante será respetado cuando se logren nuevos recursos. 2.

La solicitud hecha a la Secretaría de Desarrollo Social de Medellín se justifica por lo siguiente: (I) De acuerdo con los registros enviados por el Sistema Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, Simpad, entidad adscrita a la Alcaldía de Medellín, se establece que, en efecto, se presentó un “Deslizamiento provocado por la situación del suelo (lleno), presencia de material rocoso, que amenaza con el desplome del mismo”, situación que se presentó en el inmueble ocupado por el actor.

Allí se registró como encargada del predio a Yesenia Patricia Anaya, circunstancia de la que deriva la confusión del impugnante, que hace saber que por parte alguna aparece el demandante registrado en esa situación. Sucede que la dama es la esposa de Ever Roger Arroyo Morales, según se lee en una petición que aquella presentara el 17 de septiembre de 2008.

(II) Es claro, entonces, que la autoridad municipal tiene conocimiento preciso de la orden perentoria de desalojo dada respecto de la vivienda ocupada por el actor (concretamente su esposa Yesenia Patricia Anaya), mandato dado por una dependencia del mismo ente gubernamental. También sabe que respecto del inmueble mencionado se especificó el carácter definitivo de la evacuación dispuesta, con el fin de proceder a la demolición de las viviendas.

(III) En esas condiciones, surge obvio el deber de protección impuesto por el Tribunal. No obstante, el Secretario de Desarrollo Social puso de presente unas circunstancias que deben ser consideradas. Así, explicó la existencia unas 2000 familias registradas a la espera de lograr un arrendamiento provisional, muchas de las cuales aparecen inscritas con antelación al actor.

En consecuencia, el requerimiento debe ser modificado en el sentido de que el demandante y/o su cónyuge sean inscritos en ese rubro, pero en estricto orden, esto es, que ingresen en el turno que corresponda según la fecha del mandato judicial, porque, de no hacerlo así e imponer su derecho por encima de quienes llegaron previamente, se incurriría en la paradoja de que el juez de la tutela, a pretexto de proteger al actor, termine lesionando los derechos de quienes se registraron primero que él en igualdad de condiciones, cuando surge de imperiosa aplicación la máxima según la cual el primero en el tiempo debe ser el primero en el derecho.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Modificar el literal tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 26 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de que la solicitud a la Secretaría de Desarrollo Territorial de Medellín se dirige a la protección de Ever Roger Arroyo Morales y/o su esposa Yesenia Patricia Anaya, quienes deben ser incluidos en el programa de arriendo provisional, con respeto irrestricto del turno que les corresponda. 2.

Confirmar el fallo impugnado en todo lo demás. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 53. � Folio 16. � Folio 54. PAGE 4