CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 40183 OSCAR ÁLVAREZ TRIANA IMPUGNACION PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 40183 OSCAR ÁLVAREZ TRIANA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 32 Bogotá, D.C, diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por OSCAR ÁLVAREZ TRIANA, respecto de la decisión adoptada el 15 de diciembre de 2008 por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela promovida en contra del juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES 1. Con fundamento en la denuncia instaurada por el señor Héctor Eduardo Barajas Muñoz, dando cuenta que el 22 de agosto de 2008 le había sido hurtada la camioneta de su propiedad, la cual fue recuperada en la misma fecha gracias al dispositivo “ el cazador” y capturado quien la conducía, la Fiscalía 299 Local, profirió apertura de instrucción y escuchó en indagatoria a OSCAR ÁLVAREZ TRIANA, quien fue asistido por defensor de confianza, luego de lo cual lo dejó en libertad provisional previa suscripción de diligencia de compromiso en la cual señaló como su lugar de residencia la “transversal 56 No. 1-31 sur camelia teléfono 4140177”. 2.

La actuación fue remitida a la Fiscalía 131 Seccional, quien avocó el conocimiento de la investigación y dispuso la práctica de varias diligencias. A través de resolución de 3 de junio de 2004, la Fiscalía 129 Seccional dispuso el cierre de la investigación. 3. El 31 de marzo de 2005, la Fiscalía 129 Seccional calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de OSCAR ÁLVAREZ TRIANA, por el delito de hurto calificado y agravado.

Como quiera que enviadas las comunicaciones al procesado y su defensor de confianza, no comparecieron a surtir la notificación personal de tal decisión, la Fiscalía 129 Seccional en proveído de 12 de febrero de 2002 procedió a designarle como defensora de oficio a la abogada Zunilda Rosa Cadena, a quien se le dio posesión y se le notificó de la resolución de acusación. 4.

En firme la acusación, de la causa correspondió conocer al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que en providencia del 30 de octubre de 2006 avocó el conocimiento del proceso, ordenando correr el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, para que las partes solicitaran nulidades y las pruebas que estimaren procedentes, lo cual se comunicó a la defensora y al procesado, sin que se hubieran pronunciado. 5.

El 6 de febrero de 2007 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, diligencia en la cual se ordenó la práctica de pruebas y se señaló fecha y hora para la realización de la audiencia pública. 7. El 23 de agosto de 2007 se inició la audiencia pública y se suspendió para la práctica de pruebas, reanudándose el 21 de noviembre de 2007. 8. El 19 de mayo de 2008, el Juzgado accionado condenó a OSCAR ÁLVAREZ TRIANA, a la pena principal de 60 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó la captura del procesado, de lo cual se notificó personalmente al Procurador Judicial y al Fiscal, enterándose a la defensora técnica y fijándose la notificación por edicto, sin que se interpusiera recurso alguno. LA DEMANDA A través de escrito recibido en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, OSCAR ÁLVAREZ TRIANA presenta demanda de tutela en contra del Juzgado 9º Penal del Circuito de Bogotá, pues considera que dicho despacho incurrió en error de hecho, al no notificarlo ni disponer su traslado a la audiencia pública, a pesar de que estaba privado de su libertad desde el día 26 de mayo de 2006 hasta el 18 de marzo de 2008 en la cárcel de Santa Rosa de Viterbo, lo cual constituye nulidad procesal que debe declararse y disponer su libertad inmediata.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 15 de diciembre de 2008, negó el amparo al considerar que ningún derecho fundamental se vulneró al procesado, toda vez que luego de escucharlo en diligencia de indagatoria se le concedió la libertad provisional y para enterarlo de las decisiones se le citó a la dirección que facilitó en la diligencia de compromiso sin que se presentara y nunca se tuvo conocimiento de que estuviera detenido.

Por lo tanto, era su obligación informar cuando ello sucediera ya que sabía que en su contra se adelantaba un proceso penal del cual decidió mantenerse al margen por su cuenta y riesgo. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión reseñada con los mismos argumentos señalados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ causales de procedibilidad ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Por esta razón, las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales deben estar presentes en forma evidente y ser capaces de desvirtuar la juridicidad del pronunciamiento judicial objeto de cuestionamiento 3. En el asunto puesto a consideración de la Sala, el accionante cuestiona de forma expresa la actuación surtida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, al no haber dispuesto la notificación de la audiencia pública, ni haberlo trasladado a dicha diligencia, a pesar de encontrarse detenido, lo cual vulnera su derecho constitucional al debido proceso. 4.

El inciso primero del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: Será obligatoria la asistencia del fiscal y la del defensor. La presencia del procesado privado de la libertad será necesaria. Si ello es así, el que la audiencia pública se cumpla sin la presencia del procesado que no se encuentra detenido, ninguna irregularidad constituye y menos vulnera las garantías o derechos fundamentales cuya protección se predica.

La jurisprudencia de esta Corporación, refiriéndose a los artículos 452 del decreto 2700 de 1991, y 408 de la Ley 600 de 2000, ha expuesto: “…la asistencia del procesado - detenido o no- a la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial.

"Esa naturaleza (señaló la Corte), participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.

"Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.

"Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.

"En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.

"Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento.

Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana. (…) Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria, mas no obligatoria, la presencia del procesado privado de la libertad, no la del acusado que se halla disfrutando de este derecho.

Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02.

Rad. 12979), nada de lo cual siquiera ensaya. En consecuencia, establecido como encuentra que el actor se hallaba en libertad provisional, pues se le había otorgado el beneficio luego de ser escuchado en diligencia de indagatoria, y dado que ninguna constancia o manifestación en el sentido de que estuviera detenido por razón de otro asunto existía al interior del proceso, la actuación surtida por el Juzgado accionado no se aprecia vulneratoria o desconocedora del debido proceso ni el derecho a la defensa, ya que no sólo realizó las gestiones necesarias para darle publicidad a la audiencia programada enviándole comunicación a la dirección registrada por el actor, sino que además la audiencia pública se cumplió con la defensora de oficio que venía actuando desde el 2 de marzo de 2006, profesional que participó activamente en pro de sus intereses y solicitó se declarara la prescripción de la acción penal, argumentos que si bien no tuvieron éxito, no por ello se puede concluir que fue inadecuada.

Ahora bien, el actor conocía del asunto penal que se adelantaba en su contra, razón por la cual si era su deseo estar atento al proceso y que se le notificaran las decisiones proferidas, así como participar en la audiencia pública, nada le impedía para que informara al Juzgado la situación jurídica en que se encontraba, circunstancia que indefectiblemente le habría permitido cuestionar las presuntas irregularidades observadas a través de los mecanismos idóneos de defensa judicial, bien haciendo uso del recurso de apelación y de persistir su inconformidad acudir al recurso extraordinario de casación, lo cual no ocurrió. Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para la negativa del amparo, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Corte Constitucional.

Sentencia T-738 de 2007. PAGE