CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 40172 GLORIA ELENA VARGAS BOTERO Y OTROS Tutela Impugnación 40172 GLORIA ELENA VARGAS BOTERO Y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 35 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de de dos mil nueve (2009).

ASUNTO Gloria Elena Vargas Botero, Miriam Trejos Vélez, Ezequiel Alberto Carmona y Carlos Augusto Moreno Acevedo interpusieron acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira con el fin de obtener la protección de su derecho al mínimo vital y a la seguridad social.

Se enteró a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Correspondió conocer en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y la Sala Penal, integrada por conjueces, concedió el amparo propuesto. La sentencia, adoptada el 23 de octubre de 2008, fue impugnada por la profesional universitaria de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira y por la profesional universitaria de la División Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Los recursos fueron concedidos y la actuación se remitió a esta Corporación.

ANTECEDENTES 1. La situación fáctica que dio lugar a la tutela El 10 de septiembre de 2008 se inició un paro judicial promovido por la Asociación Nacional de funcionarios y empleados de la Rama Judicial, “Asonal Judicial”, lapso durante el cual la organización restringió el ingreso de los usuarios a varios despachos de todo el país. Esa situación dio lugar a que la Dirección Seccional de Pereira, siguiendo directrices impartidas por el Director Ejecutivo de Administración Judicial y bajo el argumento que los actores se encontraban en paro judicial, dispusiera que el salario del mes de septiembre de 2008 no les fuera cancelado en su totalidad. 3.

La situación particular expuesta Los accionantes laboran en el Juzgado 1° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Pereira. A pesar de que durante el cese de actividades permanecieron en su lugar de trabajo y cumplieron adecuadamente con el horario y su labor, solamente le pagaron 9 días de salario del mes de septiembre de 2008.

Hasta la fecha no existe orden judicial que disponga la retención de su salario, máxime cuando la huelga adelantada por ASONAL JUDICIAL no ha sido declara ilegal por la autoridad competente. Como medida provisional solicitaron ordenar a las entidades accionadas el pago inmediato de la diferencia salarial no cancelada en el mes de septiembre, toda vez que el salario es el único sustento que tienen para suplir sus necesidades. 4.

Las respuestas 4.1. Profesional Universitaria de la División de Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. El descuento realizado a los accionantes en la nómina del mes de septiembre de 2008 responde a mandatos legales y jurisprudenciales, por no haber prestado el servicio. No se afectaron los derechos invocados y la tutela no es el medio idóneo para resolver conflictos salariales.

El Director Ejecutivo siguió las directrices fijadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y por ello expidió la circular 61 del 18 de septiembre de 2008. Entendiendo que el derecho a la Administración de Justicia es un derecho fundamental, se deduce que las directrices impartidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se trazaron en atención a que es el órgano administrativo cuya función es la de garantizar a los ciudadanos un adecuado y eficaz servicio de administración de justicia, servicio y derecho que en la actualidad se está viendo afectado y vulnerado con el cese de actividades promovido por ASONAL JUDICIAL, desde el 3 de septiembre del presente año y en el cual no tiene ninguna responsabilidad la entidad que representa. 4.2.

El Director Seccional de Administración Judicial de Pereira. Mediante Circular 61 del 18 de septiembre de 2008 el Director Ejecutivo de Administración Judicial puso en conocimiento de todos los directores seccionales las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en torno al cese de actividades. Allí se indicó que se le dieron instrucciones para que “descuente los salarios de todos los funcionarios y empleados judiciales que hayan cesado en la prestación del servicio partiendo del supuesto de que en todos los distritos judiciales donde no se haya atendido al ciudadano, se entenderá que no se prestó el servicio público de justicia y por lo tanto no pagará la remuneración de los empleados judiciales”.

Como en las actas levantadas por el Inspector del Trabajo consta que Asonal Judicial restringió el acceso al público en el palacio de justicia desde el 10 de septiembre de 2008, procedió a dar cumplimiento al contenido de la circular mencionada. Por consiguiente, la medida adoptada es consecuencia de la no prestación del servicio y se funda en el artículo 1º del Decreto 1647 de 1967. 5.

El trámite en primera instancia En el presente caso fue necesaria la designación de conjueces debido al impedimento manifestado por los magistrados integrantes de las salas de decisión. En el auto por el cual se avocó conocimiento de las acciones promovidas se decretó la medida provisional solicitada por los accionantes: la cancelación del salario faltante del mes de septiembre de 2008.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencias del 23 de octubre de 2008 la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Pereira, integrada por conjueces, concedió el amparo del derecho al mínimo vital en conexidad con los del trabajo, debido proceso, igualdad, salud y seguridad social. Recordó que con fundamento en las sentencias T-1059 de 2001 y T-413 de 2005 la Corte Constitucional, no se requiere de proceso disciplinario previo para aplicar el Decreto 1647 de 1967 y para hacer los descuentos salariales por los días no laborados, pero el empleador sólo puede proceder en tal sentido previa verificación de: a) ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia, y c) orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.

En el caso objeto de estudio no se acreditó el cumplimiento de los requisitos expuestos, por lo que se vulneró el debido proceso. Adicionalmente, con la retención injustificada de los salarios se afectó el mínimo vital de los accionantes, dadas sus múltiples obligaciones, quien por ser empleados públicos no tienen otra clase de renta. LAS IMPUGNACIONES 1.

Profesional Universitaria de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira. La acción es improcedente porque no es el medio idóneo para resolver conflictos salariales (citó la sentencia T-926 de 2003 de la Corte Constitucional). La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de su función de garantizar un adecuado y eficaz servicio de administración de justicia, ordenó al Director Ejecutivo realizar el descuento de los salarios de los funcionarios que hubiesen cesado en la prestación del servicio.

Se acudió a esa medida porque en el palacio de justicia de Pereira Asonal Judicial restringió el acceso a los ciudadanos a partir del 10 de septiembre pasado, y la función de administración de justicia va dirigida a ellos, por lo que si no hay atención al público, no hay remuneración para los servidores judiciales. 2. Profesional Universitaria de la División Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Con base en la misma sentencia de la Corte Constitucional citada por la Dirección Seccional, pidieron se declare la improcedencia de la tutela. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa: interés para recurrir Advierte la Sala que las impugnaciones presentadas a nombre de las autoridades accionadas fueron suscritas por Profesionales Universitarios y no por los respectivos Directores o por sus apoderados.

Al respecto importa precisar que, según lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, están facultados para recurrir el fallo de primera instancia el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente y, aunque no se encuentre expresamente señalado, el particular contra quien se hubiere accionado.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que los terceros que se hayan visto afectados por la decisión de primer grado, también pueden impugnarla, en aras de garantizar sus derechos de contradicción y defensa. Ahora bien, quien recurre debe demostrar su interés en la decisión. Además, tratándose de personas jurídicas o autoridades públicas, debe probar que tiene facultad para actuar en su nombre.

La legitimación en esos casos recae sobre su representante legal, en quien éste delegue para el efecto o en quien se encuentre legalmente facultado para interponer la acción correspondiente. En esta ocasión las profesionales universitarias de la División Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira, ni al responder los requerimientos del a-quo, ni al formular su impugnación, probaron su facultad para actuar en nombre o en representación de esa autoridad.

Por consiguiente, la Sala no se pronunciará en relación con su escrito de impugnación. 2. El problema jurídico La Sala debe determinar si las autoridades demandadas, al ordenar y proceder a no cancelar la totalidad del salario de septiembre de 2008 de los accionantes -servidores judiciales- bajo “el supuesto” que no haber prestado el servicio judicial, afectaron el mínimo vital y sus derechos al trabajo, seguridad social, igualdad y debido proceso administrativo. 3.

La viabilidad de la acción en estos casos 3.1. La acción constitucional prevista en el artículo 86 de la Carta Política no fue instituida para resolver asuntos laborales, puesto que para tales propósitos se previó la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea la índole de vinculación del afectado. Es allí donde deben debatirse las discrepancias que surjan en relación con el contrato de trabajo, el reconocimiento del salario, los derechos de los trabajadores, los de asociación sindical y nivelación salarial.

La finalidad del amparo no es la de sustituir a los jueces ordinarios en la resolución de los asuntos que les han sido confiados, ni la de ser mecanismo supletorio o alternativo del procedimiento ordinario. Tampoco, obviamente, para convertirse en dispositivo salvador cuando el interesado no agotó todos los trámites y recursos previstos en las normas procesales. 3.2.

No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que de manera excepcional es viable la intervención del juez de tutela cuando, por ejemplo, el objeto del debate se centra en un abierto trato desigual que resulta discriminatorio, la actuación desplegada por la autoridad demandada es abiertamente contraria al ordenamiento jurídico y se amenaza el mínimo vital del accionante.

En esos eventos la intromisión del juez de tutela se justifica porque el asunto materia de debate adquiere relevancia constitucional y se atenta contra el derecho al mínimo vital que demanda una intervención urgente de la autoridad judicial para lograr su protección. 4. La actuación de la administración y el caso concreto 4.1. Del expediente surge que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira adoptó la medida de descontar del salario de los accionantes lo correspondiente al lapso de septiembre de 2008, cuando el sindicato de jueces y fiscales entró en “cese de actividades”.

Así mismo, que esa decisión fue adoptada con fundamento en la Circular 61 del 18 de septiembre de 2008 suscrita por el Director Ejecutivo de Administración Judicial y dirigida a los Directores Ejecutivos Seccionales. En dicho acto se consigna que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura instruyó al Director Ejecutivo para que “descuente los salarios de todos los funcionarios y empleados judiciales que hayan cesado en la prestación del servicio partiendo del supuesto de que en todos los distritos judiciales donde no se haya atendido al ciudadano, se entenderá que no se prestó el servicio público de justicia y por lo tanto no se pagará la remuneración de los empleados judiciales”.

(Subraya la Sala). 4.2. Esta Sala de Tutelas, a propósito de resolver una situación similar, sostuvo que la actuación desplegada por las autoridades demandadas, sustentada en meras suposiciones, lesiona los derechos de los servidores judiciales. Dijo la Corte en la sentencia del pasado 22 de enero (radicado 39.809) y ahora lo reitera: “2.

La determinación de dejar a los empleados sin salarios, esto es, sin la posibilidad del sustento tanto personal como para sus familias, según la orden expresa, se hizo depender de una suposición, de una hipótesis, de una conjetura, consistente en concluir que si en determinada región los asociados no fueron atendidos, ello obedecía exclusivamente a que aquellos no prestaron el servicio.

No parece admisible que con soporte en especulaciones se adoptase una actuación radical con incidencia en aspectos fundamentales de quienes ejercen como empleados de la administración de justicia, en tanto su única forma de subsistencia la estructura el salario. 3. Es claro, como lo refieren los accionados, que el deber de pagar el salario exige como contraprestación que quien lo recibe cumpla con las funciones a que se comprometió cuando aceptó el cargo, luego, en sentido contrario, la no prestación de ese servicio debe comportar la no entrega de la remuneración respectiva.

Eso no se discute. Lo que se resalta es que la orden de descuento se hubiese dado y aplicado con base en simples suposiciones, sin que previamente se hiciera una constatación directa de cada caso concreto y, verificada cada situación particular, se procediera en los términos indicados”. 4.3. En el caso bajo estudio, tal como ocurrió con el analizado en la sentencia trascrita, se evidencia que las autoridades demandadas obraron con fundamento en “supuestos” sin que hubiesen constatado y menos demostrado al juez de tutela que los peticionarios no cumplieron con sus funciones o se negaron a prestar el servicio asignado en sus respectivos despachos judiciales.

Los accionantes, por el contrario, sí probaron que en el mes de septiembre durante el desarrollo del llamado “paro judicial” acudieron cumplidamente a su lugar de trabajo, desarrollaron las tareas asignadas y cumplieron con los horarios de trabajo. Así lo tuvo como probado el Tribunal a través de la inspección judicial que se realizó en el despacho donde laboran los accionantes.

No se discute que las autoridades accionadas cuentan con la herramienta legal para descontar del salario los días no laborados por los trabajadores. Pero a ese instrumento no puede acudirse arbitrariamente. Olvidaron que la Corte Constitucional ha manifestado que si bien es constitucionalmente legítimo hacer uso de lo normado en el Decreto 1647 de 1967, es imperioso que previamente se verifiquen tres presupuestos: “a) Ausencia al sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal; b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia; c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados”.

En esta oportunidad se evidencia que el descuento tuvo lugar sin que se cumplieran esas exigencias. En el expediente –se repite- obra inspección judicial según la cual para el mes de septiembre de 2008 los actores acudieron a su lugar de trabajo y cumplieron con sus funciones. Así las cosas, no se vislumbra por parte alguna la existencia de una certificación emanada del superior del juzgado donde laboran los accionantes, sobre la inasistencia de los mismos durante ese mes.

Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “En consecuencia, puede la administración proceder al no pago de los días no laborados por el servidor público, y este a su vez debe entender que igualmente no tiene derecho a reclamar que estos le sean pagados, cuando efectivamente se ha comprobado que sus servicios no se prestaron. Así, en casos como el resuelto por la sentencia citada, y por otros similares que fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en los que se demostró que los jefes inmediatos de los trabajadores certificaron qué trabajadores se ausentaron de su lugar de trabajo, o quienes, habiendo asistido no laboraron, permite que la administración pueda de manera automática proceder al no pago del día o de los días no laborados, aplicando así, y sin violación de derecho fundamental alguno, en particular del debido proceso, las normas contenidas en el Decreto 1647 de 1967.

De esta manera, la administración podrá aplicar de plano lo estipulado en el mencionado decreto, previa comprobación de que se hayan cumplido con los presupuesto señalados en la sentencia atrás transcrita, pues es mediante este mecanismo probatorio y de comprobación, que se puede determinar con certeza, y de manera individual quienes efectivamente cumplieron con su deber de prestar el servicio público de educación y quienes sin justificación legal no lo hicieron”.

La Dirección Seccional apoya sus escritos de impugnación en el contenido de la sentencia T-926 de 2003 de la Corte Constitucional. Sin embargo, en estos casos no es posible aplicar la misma solución adoptada en esa oportunidad, toda vez que no existe identidad temática ni fáctica con los asuntos aquí examinados. Obsérvese: En esa ocasión se negó la tutela interpuesta por docentes que reclamaban la cancelación de salarios descontados durante un paro convocado por la Federación Colombiana de Educadores -FECODE-.

La Corte Constitucional negó el amparo y recalcó que el no pago de los salarios a los actores tuvo su origen en la “inasistencia al sitio de trabajo”, sin autorización ni permiso previo del nominador, “incumpliendo con su deber de prestar sus servicios personales a que estaban obligados”. Fácilmente se evidencia que la situación fáctica difiere de la ocurrida en el expediente ahora examinado porque, tal como se expuso en precedencia, los actores sí asistieron al lugar de trabajo y cumplieron con sus funciones.

Así las cosas, la actuación desplegada por las autoridades demandadas vulneró el debido proceso administrativo. Adicionalmente lesionó el mínimo vital de los accionantes, quienes no poseen ingresos adicionales a los que reciben como salario como empleados públicos y tienen obligaciones familiares y financieras que atender. Por las razones precedentes se confirmará el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, abstenerse de pronunciarse sobre la impugnación formuladas por las profesionales universitarias de la División Procesos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira.

Segundo. Confirmar la sentencia impugnada. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia N-T-043 del 7 de febrero de 1996. En igual sentido, las sentencias T-247 del 27 de mayo de 1997 y T-608 del 25 de mayo de 2000. � A similar conclusión arribó otra Sala de Decisión de Tutelas en la providencia del 5 de febrero de 2009 (radicado 40122). � Folio 112 del expediente 40.117. � Sentencia T-1059 del 5 de octubre de 2001. � Sentencia T-413 del 15 de abril de 2005 � Sentencias T-700 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-481 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

En esta última sentencia, en la intervención de la entidad accionada, se aprecia que se cumplieron con los presupuesto para que se deje de cancelar el día de trabajo no laborado por el servidor público, permitiéndose así, la aplicación de plano del Decreto 1647 de 1967. PAGE 17