CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 127 Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1.997). VISTOS: Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por LISANDRO PATIÑO, ALBERTO ALVAREZ, JORGE ENRIQUE GAVILAN, MARIA GEMA PEREZ, ROSA EMILIA CASTILLO, GUILLERMO LUGO, HILDA PABON, ORLANDO GARZON Y MARIA DEL TRANSITO HERNANDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de esta capital fechada el 15 de septiembre del año en curso, por medio del cual les fue denegada la tutela del derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la Dirección Seccional de Administración Judicial, la División de Recursos Humanos y la Pagaduría de la Rama Judicial.

ACCION: Los accionantes, quienes se desempeñan como secretarios y escribientes de algunos juzgados del circuito de esta capital con régimen de retroactividad en las cesantías y prima de antiguedad, acuden a la tutela afirmando que mediante el Decreto 246 del año en curso en el cual se estableció la prima de nivelación para los empleados de la Rama Judicial, les fue vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, al no habérseles hecho acreedores a ella, como si lo fueron empleados de la misma categoría pero con "sistema salarial nuevo", a quienes efectivamente ya les fue cancelada, en tanto que para unos y otros si se habría reconocido la bonificación de servicios de que trata el Decreto 247 también del corriente año. En su criterio, no puede entenderse que el Decreto 246 en cita haya condicionado el pago de la prima de nivelación a quienes hubieran optado por uno u otro sistema salarial.

No obstante, reconoce que en su art. 3 claramente se indica que el pago de esta prima lo será a los empleados de que trata el Decreto 76/97, esto es, a aquellos servidores de la Rama Judicial acogidos al nuevo sistema salarial, puesto que la regulación de salarios para los "no acogidos" se reguló en el Decreto 47/97. Con base en lo anterior, solicitan al juez de tutela disponer que se "inaplique parcialmente" el art. 3 del mencionado Decreto 246, por ser incompatible con la Carta Política en protección de su derecho a la igualdad.

FALLO IMPUGNADO: Para denegar la acción de tutela impetrada por los servidores públicos de la Rama Judicial, comienza el Tribunal a quo por recordar que los acá accionantes son empleados que voluntariamente se mantuvieron en el régimen salarial y prestacional antiguo, con cierta clase de prerrogativas propias de dicho sistema de las cuales están excluídos el resto de servidores públicos de la misma actividad y rangos, por lo que se impone precisar con apoyo la jurisprudencia Constitucional, que "la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las hipótesis fácticas, según las diferencias plasmadas en ellas".

Además, dentro del proceso está demostrado que de acuerdo con el arreglo a que se llegó con el Gobierno Nacional, para ningún empleado de la Rama Judicial el incremento salarial sería menor al 18%, siendo precisamente en este valor el aumento real para los accionantes pues para efectos de calcular la bonificación de servicios se habría tomado en cuenta "un 50% del sueldo y de la prima de antiguedad", factores éstos con los cuales no cuentan los nuevos servidores y aquellos acogidos al sistema salarial y prestacional del Decreto 57 de 1.993.

De este modo, excluídos por virtud de la propia ley de la prima de nivelación, mal pueden aspirar los peticionarios a obtenerla sobre la base de una aparente discriminación que realmente no existe, pues como queda visto la diferencia que en principio se presenta en la remuneración está equiparada en virtud de aquellos factores incidentes en la regulación del salario y de todas las prestaciones a que tienen derecho.

IMPUGNACION: Discrepan los accionantes del fallo a quo, por estimar que debió existir un pronunciamiento sobre la concreta petición que hicieran referida a la inaplicación por inconstitucional del art. 3 del Decreto 246/97, aun cuando entiende que quizá el mismo no se produjo "por la razón que se aduce de no haber encontrado discriminación".

No obstante, estiman los actores que es evidente la discriminación a que han estado sometidos y las diversas presiones que se han ejercido sobre ellos, por el hecho de haberse acogido al sistema antiguo. Además, recuerdan que al crear la Ley 4 de 1.992 la prima de nivelación no estableció ningún tipo de trato diferencial, por lo que mal pueden los decretos que la desarrollan crearlo, no estando además obligados a demandarla por inconstitucional, cuando el juez de tutela perfectamente puede inaplicarla.

Solicitan, en consecuencia, se revoque el fallo impugnado y se ordene inaplicar el art. 3 del Decreto 246 de 1.997. CONSIDERACIONES: La sentencia impugnada será confirmada, pero con atinencia a las siguientes breves razones: 1. Tanto los Decretos 47 y 76 del 10 de enero de 1.997, por medio de los cuales se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, como los Decretos 246 y 247 del 4 de febrero de este mismo año, mediante los que se crea una bonificación por servicios y una prima de nivelación para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, son actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto, contra los cuales expresamente el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991, reglamentario de la tutela, ha señalado la improcedencia de esta acción. 2.

A lo anterior debe agregarse, de otra parte, el hecho de que contra el art. 3 del referido Decreto 246, al que de modo particular hacen referencia los impugnantes como lesivo de sus derechos fundamentales al excluirlos de la prima de nivelación, creando según su criterio un evidente sistema discriminatorio frente al salario que les debe corresponder, procederían las acciones contencioso administrativas, eventualmente para obtener la nulidad y el restablecimiento de sus derechos, última circunstancia que ya de por sí excluye también cualquier consideración en torno a la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues ningún perjuicio irremediable podría en estas condiciones derivarse, al carecer el mismo de las connotaciones de inminencia, gravedad e impostergabilidad. 3.

Finalmente, también es claro que si para los apelantes las normas reguladoras de la prima de nivelación y específicamente los preceptos en los que se excluye de ella a los empleados que se acogieron al Decreto 051 de 1.993 - cuya remuneración para la vigencia del año en curso fue establecida por el Decreto 47 en mención -, contravienen la Carta Política, lo que entonces resulta viable es ejercer la acción pública de inconstitucionalidad y no acudir ante el juez de tutela con este propósito.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1o. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones precisadas en la parte motiva de esta sentencia. 2o. En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Tutela 4017 A./Lisandro Patiño Gómez. � Tutela 4017 A./Lisandro Patiño Gómez. �página \* arábico�1�