CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 40128 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40128 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 71 Bogotá D. C., diez de marzo de dos mil nueve Decide la Sala, las impugnaciones interpuestas, de una parte, por JOSÉ ALBERTO MAESTRE APONTE, SARA ESTHER PECHTHALT OLIVEROS y MANUEL YARZAGARAY BANDERA, y de otra, por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 21 de noviembre de 2008 por la SALA DE DECISIÓN DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de MAESTRE APONTE, PECHTHALT OLIVEROS y YARZAGARAY BANDERA.

Se advierte que mediante auto de febrero 5 de 2009, los honorables Magistrados Julio Enrique Socha Salamanca, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, María del Rosario González de Lemos, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas y Javier Zapata Ortiz, se declararon impedidos para intervenir en el trámite del presente asunto invocando la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los demandantes JOSÉ ALBERTO MAESTRE APONTE, SARA ESTHER PECHTHALT OLIVEROS y MANUEL YARZAGARAY BANDERA, en calidad de Procuradores Judiciales II, en los cargos de Procurador Judicial Administrativo, Procurador Judicial Ambiental y Agraria, y Procurador Judicial Penal, sostienen que su remuneración es equivalente al 70% del salario de los Magistrados de las altas Cortes, no obstante que el artículo 280 de la Constitución Política dispone que los “ agentes del Ministerio Público tendrán la misma calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo ” y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 610 del 6 de marzo de 1998, dispuso que el salario de los Magistrados de Tribunales, fuera equivalente al 60%, 70% y 80% de lo que por todo concepto perciban los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, a partir del 1º de enero de 1999, 2000 y 2001, respectivamente.

Agregaron que al presentarse una serie de demandas contra la Nación, el Gobierno ofreció solamente el 70 % de lo percibido por los Magistrados de las altas Cortes. 2. Afirmaron los accionantes, que no es posible renunciar a los derechos salariales ni conciliar aquellos que son ciertos e indiscutibles. 3. Para amparar los demandantes sus derechos fundamentales a la igualdad e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con el derecho al trabajo y dignidad humana, solicitaron al juez de tutela, ordenar a las autoridades demandadas que procedan al reconocimiento y pago de su salario de conformidad con el Decreto 610 de 1998, en armonía con el Decreto 1239 del mismo año y las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, es decir, demandan la cancelación del 80% de todo lo percibido por los Magistrados de las altas Cortes desde el 1º de enero de 2001 con sus respectivos incrementos de acuerdo con el IPC.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “ concedió el amparo constitucional a los accionantes ” por cuanto consideró que los otros medios de defensa judicial con los que cuentan no son eficaces y la vulneración al “ principio de equidad ” es “ actual y cierta ”.

Por lo anterior el Tribunal ordenó a las autoridades accionadas que “ en el término de un mes contado a partir de la comunicación del presente fallo, revisar el sistema de remuneración de los funcionarios y empleados accionantes vinculados a la Procuraduría General de la Nación, ‘sobre la base de la nivelación o reclasificación, atendiendo a criterios de equidad’ conforme se lo ordenó la Ley 14 de 1992, de salarios, en parágrafo único de su artículo 14, para que la remuneración de los accionantes llegue del 70% que tienen actualmente al 80% de la remuneración prevista para los Magistrados de las altas Cortes, como se opera para otros funcionarios de igual categoría y funciones que son efectivamente remunerados con el 80% antes anotado”.

LA IMPUGNACIÓN 1. Los demandantes impugnaron la anterior decisión, por cuanto el Tribunal no ordenó el pago retroactivo de la nivelación salarial adeudada. 2. El MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, manifestó que los accionantes voluntariamente se acogieron al Decreto 4040 de 2004 y adicionalmente cuentan con otros mecanismos de defensa judicial. 3.

La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, sostuvo que la tutela no es la vía jurisdiccional adecuada para declarar cuales son los derechos que se enmarcan dentro de los que se denominan “ciertos e indiscutibles”, además de que en el fallo no se refiere ni siquiera en forma sucinta a los fundamentos constitucionales y legales en que se basa para afirmar que la bonificación por compensación constituye un derecho de las características anotadas.

Agregó que el Tribunal no tuvo en cuenta que cualquier reclamación judicial debió iniciarse dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se haya hecho exigible. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA manifestó que la acción de tutela es improcedente para solicitar la nivelación salarial, desconociendo abundantes precedentes sobre el tema.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 4. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. En el caso concreto, la demanda se dirigió a cuestionar el supuesto menoscabo de los derechos fundamentales, a la igualdad e irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexidad con la dignidad humana y trabajo, causado por las autoridades accionadas, por cuanto a los accionantes sólo se les viene cancelando un equivalente al 70% de lo que devengan los Magistrados de las altas Cortes. 2. la Sala revocará el fallo impugnado, toda vez que los demandantes cuentan con otros medios de defensa judicial, se dirigen a cuestionar actos de carácter general impersonal y abstracto, no se observa una evidente vulneración y no se vislumbra la posible irrogación de un perjuicio irremediable para proceder a su protección transitoria.

Veamos: 2.1. El derecho a la igualdad en la remuneración salarial impone, en principio, dar un mismo tratamiento a los trabajadores que se encuentren en la misma situación y por el contrario, permite tratos divergentes si unos y otros se encuentran en circunstancias disímiles, es decir, no se quebranta el derecho fundamental cuando se produce un cambio normativo a través del cual se ofrece un tratamiento diferente al que venía otorgándose, siempre que esa variación tenga una justificación razonable y respete la dignidad humana. 2.1.1.

El derecho al trabajo igual a salario igual, no es una equiparación absoluta que obligue al mismo tratamiento a todas las personas, porque pueden existir diferencias fácticas que permiten dar un trato desigual. Pues bien, de acuerdo con lo expuesto por los accionantes, ellos son Procuradores Judiciales II y perciben una remuneración menor que la de otros funcionarios de la misma categoría, sin embargo, fácilmente se puede observar que los accionantes renunciaron a demandar al Estado por los motivos que ahora ponen a consideración de la Sala, pues se acogieron voluntariamente al Decreto 4040 de 2004, situación que los puso en un régimen diferente a los funcionarios que perciben mayor remuneración. 2.1.2.

Obsérvese que la diferenciación fue efecto de que algunos Funcionarios que consideraron que les era aplicable en su momento el Decreto 610 de 1998, vencieron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual les resultó ventajoso, por cuanto aseguraron un beneficio que para ellos entonces era incierto y discutible. 2.1.3. Así pues, en el caso específico, los accionantes se acogieron al régimen del Decreto 4040 de 2004 ofrecido por el Gobierno Nacional con la finalidad de dar por terminado el problema jurídico creado, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2006, situación que no hace evidente la discriminación que acusan, por cuanto –como se dijo inicialmente- no se quebranta la igualdad cuando se produce un cambio normativo a través del cual se ofrece un tratamiento diferente al que venía otorgándose, siempre que esa variación tenga una justificación razonable. 2.2.

De otra parte, la acción de tutela no fue instituida para resolver asuntos laborales, pues para tal propósito se previó las Jurisdicciones Laboral y Contencioso Administrativa, según la naturaleza de la vinculación del afectado. Ahora bien, de manera excepcional, la jurisdicción constitucional ha reconocido su viabilidad para amparar el derecho a la igualdad en estos asuntos, solamente cuando tenga relevancia constitucional, que la jurisdicción especializada no resulte efectiva para poner término a las prácticas que conllevan discriminaciones en las relaciones laborales y que el problema planteado no requiera de ardua labor analítica.

Explícitamente dijo la Corte Constitucional en la sentencia T 545 A de 2007: “¿Cuándo sería procedente la acción de tutela para resolver controversias surgidas de relaciones laborales? La respuesta a este interrogante ha sido absuelta por la Corte, que al respecto ha sostenido que solamente ante la existencia de circunstancias excepcionales, derivadas lógicamente del análisis del caso concreto es procedente la mencionada acción para resolver ese tipo de conflictos.

Y para que se configuren esas circunstancias de carácter excepcional que desplazan el mecanismo judicial ordinario y abren paso a la intervención de la jurisdicción constitucional, se requiere que: i) el asunto debatido tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la protección de un derecho fundamental; ii) que el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias; y, iii) que el mecanismo judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados. – Resaltado y subrayado fuera de texto- En efecto el análisis en el caso sub examine resulta complejo por cuanto, en gracia de discusión, de considerarse inconstitucional el Decreto 4040 de 2004 –acto administrativo general y abstracto que no es susceptible de ser atacado mediante la acción de tutela-, el juez deberá determinar el régimen aplicable a los accionantes, es decir, si el Decreto 610 de 1998, el 664 de 1999 o el 3570 de 2003, situación que invita a que el asunto sea resuelto por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.3.

En reiteradas ocasiones esta Sala ha sostenido que los funcionarios que estiman ser sujetos de discriminación salarial, han tenido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, otro medio de defensa judicial, el cual es idóneo, pues los mismos accionantes reconocen que quienes demandaron ante la jurisdicción mencionada consiguieron la nivelación salarial reclamada.

Existen entonces, otros mecanismos judiciales que los accionantes por su propia voluntad no han ejercido, frustrando además con ello la posibilidad de debatir por vía de los recursos una eventual decisión adversa a sus pretensiones. 2.4. Concretamente, respecto de la obligación de agotar todos los medios de defensa judicial pertinentes, la Corte Constitucional explicó en la sentencia C-590 de 2005, que es: “… un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.” –Resaltado fuera de texto- De otra parte, hay que insistir en que, la renuncia al uso ordinario de defensa de los derechos no habilita la acción de tutela, pues desistir voluntariamente de aquellos, claramente va en contra de los principios de subsidiariedad y residualidad del mecanismo constitucional y torna improcedente su ejercicio. 2.5.

Ahora bien, podría oponerse a esta razón, el hecho de que la renuncia o desistimiento de las acciones ordinarias es inconstitucional, caso en el cual hay que advertir que su legalidad y constitucionalidad, sería el primer punto a debatir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto la actuación se desarrolló mediante los siguientes actos: a) administrativo general –Decreto 4040 de 2004 - y b) administrativo particular y concreto; demandables ante la mencionada jurisdicción con órganos especializados y competentes para dirimir el conflicto.

Especialidad y competencia de las que no pueden ser, apriorísticamente despojados por el juez constitucional, pues antes deben agotarse diligentemente todos los medios idóneos. En sentencia de tutela de marzo 12 de 2008, esta Corporación ante un caso igual con múltiples accionantes precisó: “… si desistieron de las acciones contenciosas con las que se proyectaba lograr el pago de la bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998), no es viable que ahora acudan ante el juez de tutela en procura de subsanar su negligencia. En ese orden, la dificultad que surge para reconocer la real afectación del principio de igualdad y, por contera, el de a trabajo igual salario igual, aunado a la renuncia al otro medio ordinario de defensa, pone en evidencia que la tutela no es el medio idóneo para resolver el asunto.

Así las cosas, los actores deben acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya sea en acción de simple nulidad respecto del Decreto 4040 de 2004 -porque operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, o solicitar el correspondiente pago o nivelación ante la autoridad administrativa y luego de agotar la vía gubernativa, sí acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. 2.6.

Finalmente, la acción en el caso sub examine tampoco es procedente como mecanismo transitorio, por cuanto para ello debió plantearse y acreditarse que necesariamente sobrevendría un perjuicio irremediable bajo los criterios desarrollados por la Corte Constitucional: inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad del amparo. En particular sobre la gravedad, la Corte Constitucional ha señalado que ésta “obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente”. –Resaltado fuera de texto- Pues bien, los demandantes, no plantearon ni demostraron la gravedad del perjuicio que les sobrevendría de no ser corregida urgentemente -de manera transitoria- la desnivelación salarial que acusan, mientras demandan y se resuelve el asunto definitivamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuestión que descarta la intervención provisional del juez de tutela. 3.

En síntesis, los accionantes, han tenido otros medios de defensa judicial los cuales voluntariamente no han ejercido y no se observa la posible ocurrencia real de un perjuicio irremediable, por tanto la acción es improcedente y la Sala revocará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JAVIER ZAPATA ORTIZ IMPEDIDO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � [Cita sentencia T-097 de 2006] Al respecto, dijo la Corte en la sentencia T-335/2000 que “[l]a definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. � [Cita sentencia T-097 de 2006] Cfr. T-079/95, T-638/96, T-373/98, T-335/00. � Tutela No. 34813, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia � Sentencia T-225 de 1993 PAGE 2