CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 40030 República de Colombia GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 40030 República de Colombia GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 022 Bogotá, D. C., enero veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO en contra del fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y el principio de favorabilidad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Tercera Seccional de Facatativá.

ANTECEDENTES RELEVANTES La documentación aportada y la información suministrada al presente trámite, permiten extraer que: 1. La Fiscalía Tercera Seccional de Facatativá adelanta un proceso en contra de GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO, sindicado del delito de acceso carnal violento agravado. 2. En desarrollo de la investigación, la mencionada fiscalía, el 29 de agosto de 2008 emitió providencia por cuyo medio afectó al sindicado RODRÍGUEZ SARMIENTO con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin excarcelación, como presunto responsable del referido delito en contra de la libertad, integridad y formación sexuales.

Esta determinación no fue impugnada por vía de los recursos de reposición y apelación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de ciudadano GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO, luego de efectuar un recuento de la investigación adelantada en contra de su representado, afirma que estando privado de al libertad a órdenes del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, el 26 de agosto de 2008 emitió providencia por medio de la cual le concedió la libertad condicional.

La Oficina Jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Cómbita al verificar los antecedentes de RODRÍGUEZ SARMIENTO, encontró un requerimiento de la Fiscalía Tercera Seccional de Facatativá y luego de establecer contacto con ese despacho, de manera intempestiva, el 29 de agosto de 2008 emitió providencia por medio de la cual le definió la situación jurídica y lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable del delito de acceso carnal violento agravado, “ sin hacer un verdadero análisis del acervo probatorio”.

La referida providencia constituye vía de hecho judicial por defectos fáctico y procedimental puesto que, a juicio del apoderado, carece de sustento probatorio y la emitió cuatro años y dos meses después de haber escuchado a su representado en diligencia de indagatoria, desconociendo lo previsto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000. Por ello, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas, revocar la providencia cuestionada y conceder la libertad inmediata al actor.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto de 4 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior de Cundinamarca avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada y a los terceros con interés en el presente trámite. 2.- La Fiscalía Tercera Especializada de Facatativá, solicita declarar improcedente la solicitud de amparo por cuanto el actor cuenta con mecanismos de defensa judicial al interior del proceso adelantado en su contra.

Además, la providencia cuestionada no fue controvertida a través de los recursos previstos por el legislador en el ordenamiento procesal penal. 3.- Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la solicitud de tutela, dado su carácter subsidiario y residual, por no ser una instancia judicial adicional para dirimir aspectos debatidos en el curso del proceso.

La providencia que definió la situación jurídica al accionante, objeto de cuestionamiento no fue controvertida a través de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento procesal penal; sin embargo, tratándose de una decisión cuya ejecutoria es formal, el sindicado o su defensor están facultados para solicitar su revocatoria o sustitución. 4.- El apoderado del accionante impugna el fallo.

Insiste en que la providencia por medio de la cual la fiscalía accionada definió la situación jurídica a su representado constituye vía de hecho, por tanto, la solicitud de amparo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al estimar que está ilegalmente privado de la libertad. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La acción de tutela presentada por el apoderado de GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO cuestiona la resolución por medio de la cual la Fiscalía Tercera Seccional de Facatativá, le definió la situación jurídica afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de acceso carnal violento, aduciendo indebida apreciación y valoración de los medios de prueba y haber superado el término previsto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000.

En orden a resolver la impugnación, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo además los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere el apoderado del accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que, dentro de dicho proceso penal en su condición de sindicado –artículo 126 de la Ley 600 de 2000- por el delito acceso carnal violento, cuenta con medios procesales idóneos para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera vulneradas con la providencia cuestionada, argumento suficiente para concluir que la acción de tutela no resulta procedente como así lo prevé, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: “Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra) En efecto, advierte la Sala que el sindicado RODRÍGUEZ SARMIENTO en ejercicio de su defensa material o por conducto de su defensor, cuenta con la oportunidad procesal de solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que lo afecta, en los términos previstos por el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 o el control de legalidad sobre dicha medida de acuerdo con lo normado en el artículo 392 de ejusdem e, incluso, invocar la libertad provisional conforme con las causales previstas de manera taxativa en el artículo 365 del mismo ordenamiento procesal penal.

El apoderado del accionante aduce que la Fiscalía Seccional accionada desconoció el término previsto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 para definir la situación jurídica; sin embargo, no puede desconocer que al sindicado le corresponde la carga de agotar todos los mecanismos tanto ordinarios como extraordinarios consagrados por el sistema procesal penal, entre ellos, el instituto de la recusación, la cual es posible proponerla cuando el funcionario judicial incurre en mora injustificada para resolver los asuntos sometidos a su consideración, de conformidad con el artículo 105 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el numeral 7º del artículo 99 ejusdem, dado que el proceso se tramita bajo la regulación de dicho estatuto.

Alternativas procesales a las cuales debió acudir antes de ejercitar la acción de tutela, puesto que este instituto constitucional no ha sido instituido como instrumento paralelo capaz de relevar los mecanismos previstos por el legislador el ordenamiento procesal para el trámite de asuntos penales bajo el modelo contenido en la Ley 600 de 2000.

Así las cosas, el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo a los instrumentos de defensa judiciales que vienen de mencionarse, convirtiendo al juez constitucional en sustituto del ordinario. Asumir una postura como la pretendida, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los fiscales competentes en el trámite de los procesos conforme al procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Penal de 2000 y, abordar en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de una decisión judicial, frente al desarrollo de la investigación todavía en curso.

No obstante lo anterior, el actor omitió ejercer el contradictorio a través de los recursos ordinarios en contra de la providencia que le definió la situación jurídica y ahora censura a través de la solicitud de amparo, actuación omisiva que correlativamente converge en la improcedencia del amparo constitucional aún como mecanismo transitorio, como así lo ha decantado la jurisprudencia constitucional: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional " (lo subrayado fuera del texto). Por último, el apoderado del actor al sustentar la impugnación afirma que GERMÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ SARMIENTO está ilegalmente privado de su libertad, reparo frente al cual la demanda de amparo se opone a los fundamentos que de manera excepcional dan lugar a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales puesto que, la pretensión dirigida a obtener la libertad ya fue objeto de decisión por el juez constitucional encargado de resolver su petición de hábeas corpus.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Corporación: “En ese sentido, si bien es posible, bajo las exigentes condiciones antes indicadas, acudir en demanda de tutela frente a actuaciones judiciales que se produjeron en el curso de un trámite de habeas corpus, ello sólo sería en virtud de alegar y demostrar la violación o puesta en riesgo de cualquier otro derecho fundamental mas no nuevamente el de la libertad, pues tal asunto fue resuelto por los jueces constitucionales de habeas corpus a quien ese tema especialmente se sometió a consideración”.

Por su parte la Corte Constitucional sobre el particular, puntualizó: “Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho.

Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 418 de 2003. � Corte Constitucional T693 de 2006. � Corte Constitucional SU 111 de 1997 � En al folio 20 y siguientes del cuaderno de la actuación de primera instancia, obra copia de la providencia de 9 de septiembre de 2008 por medio de la cual un magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, negó el habeas corpus invocado por el sindicado Germán Giovanny Rodríguez Sarmiento en contra de la Fiscalía 3ª Seccional de Facatativá. � Consúltese tutela del radicado 31646. � Corte Constitucional T 693 de 2006.

PAGE 12