CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 40028 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 40028 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 25 Bogotá. D.C., tres de febrero de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderado por TELENIA MARÍA HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, en su calidad de madre del exsoldado profesional ADRIANO RAFAEL ROMERO HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 5 de noviembre de 2008 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de su hijo, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional de Colombia.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante acta de Junta Medica Laboral número 21877 de 22 de noviembre de 2007, determinó que el soldado profesional ADRIANO RAFAEL ROMERO HERNÁNDEZ padece “ trastorno esquizoafectivo bipolar ”. 2. El 22 de julio de 2008, el Ejército Nacional retiró del servicio activo al soldado profesional por “ disminución de su capacidad psicofísica”.

TELENIA MARÍA HERNÁNDEZ IBÁÑEZ manifestó su inconformidad, pues en su sentir, a su hijo le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, vida, salud y dignidad, razón por la cual solicitó al juez de tutela, ordenar su reintegro. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ejército Nacional informó que en la actuación administrativa adelantada contra el señor ADRIANO RAFAEL ROMERO HERNÁNDEZ no violó ningún derecho fundamental, se respetó y garantizó el debido proceso, tuvo la oportunidad de actuar, fue oportunamente enterado y pudo hacer uso de los recursos.

Agregó que “ para el caso en estudio (…) – el accionante - por intermedio de su apoderado o familiar (…), puede manifestar ante esta Dirección Sección Medicina Laboral los inconvenientes y justificaciones fehaciente que ha impedido dar inicio al examen médico de retiro”, necesario para su posterior indemnización. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo por improcedencia de la acción, pues consideró que al hijo de la demandante no le fueron vulnerados sus derechos fundamentales.

LA IMPUGNACIÓN TELENIA MARÍA HERNÁNDEZ IBÁÑEZ impugnó la anterior decisión, reiterando los motivos de la demanda y aclarando que el retiro del soldado debe ir acompañado de una especial protección por su debilidad manifiesta. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo proferido por el Ejército Nacional mediante el cual el Señor ROMERO HERNÁNDEZ fue retirado del servicio activo como Soldado Profesional por causa de su discapacidad. 2. Sobre este preciso cuestionamiento de la demanda, la Sala confirmará el fallo impugnado por cuanto ciertamente “ en ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar … ” – artículo 26 de la Ley 361 de 1997-.

Pues bien, la propia accionante reconoció que su hijo padece una discapacidad totalmente impeditiva, al punto que el señor ADRIANO RAFAEL ROMERO HERNÁNDEZ a quien le fue diagnosticado esquizofrenia, no pudo procurar en esta sede la defensa personal de sus propios derechos. Esta lamentable realidad imposibilita su reintegro, máxime que mediante la impugnación la demandante, consciente de ello, cambió su pretensión. 3.

Ahora bien, concerniente a la segunda solicitud consistente en que el retiro del soldado debe ir acompañado de la debida protección social, la Sala debe indicarle a la accionante que el derecho –pensional o indemnizatorio según corresponda- que se pueda generar por causa de la incapacidad de su hijo, debe ser gestionado ante el Ejército Nacional respetando los procedimientos establecidos para su reconocimiento. 4.

Fácil resulta advertir que la petición formulada en la impugnación, es improcedente, por cuanto la demandante no ha impulsado ningún trámite ante las autoridades accionadas para intentar el reconocimiento de los derechos de su hijo, situación que impide al juez de tutela intervenir, pues este mecanismo constitucional, como se había anticipado, procede contra acciones u omisiones de las autoridades públicas; por tanto ante ninguna acción u omisión no existe hecho analizable de la autoridad demandada a fin de verificar si hubo alguna vulneración iusfundamental. 5.

Finalmente, no sobra mencionar que el Ejército Nacional no ha negado al exsoldado ROMERO HERNÁNDEZ la atención sanitaria para el tratamiento de su enfermedad. Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 2