CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela. 40006 Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 10 Bogotá D.C., veinte de enero de dos mil nueve Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por MACEDONIO LAGOS RODRÍGUEZ contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO ONCE DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma cuidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá condenó a 36 meses de prisión por el delito de estafa agravada a MACEDONIO LAGOS RODRÍGUEZ, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha. 2. A partir del 18 de enero de 2008, la vigilancia de su condena le correspondió al Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridad a quien el accionante le solicitó la sustitución de la pena intramural por la de prisión domiciliaria, sin embargo le fue negada por cuanto no cumplió los requisitos subjetivos para su concesión contenidos en el numeral segundo del artículo 38 del Código Penal, los cuales fueron valorados teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, su proclividad a cometer delitos, sus antecedentes penales y el hecho de que no tiene la condición de padre cabeza de hogar.

Apelada la anterior decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante auto de 9 de septiembre de 2008. Sostuvo el demandante que las anteriores decisiones fueron violatorias del principio de favorabilidad, por cuanto, en lugar de aplicar el artículo atrás mencionado, debieron basarse en el “ artículo 68 A del Código Penal introducido por la Ley 1142 de 2002”, pues en su sentir, con esta última disposición hubiese obtenido la prisión domiciliaria por cuanto su antecedente penal –se infiere- no data dentro de los cinco años anteriores, como también con la omisión anotada le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar las providencias de primera y segunda instancia mediante las cuales le fue negada la concesión de la prisión domiciliaria al accionante, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. 5.

Ahora bien, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que el demandante no demostró que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción contra providencias, pues de la aplicación que reclama del artículo 68 A del Código Penal, según el cual “ No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, no se sigue que el condenado tenga derecho a la concesión del beneficio, aunque su antecedente haya sido hace más de 5 años, pues entre ésta norma y la contenida en el artículo 38 del mismo Código, no hay contradicción, sino complementación. Es decir, para la concesión del subrogado, es necesario que el condenado reúna las exigencias legales, entre las cuales se encuentra la contenida en el numeral segundo del último de los artículos mencionados que impone la obligación al juez de valorar el desempeño personal, social y laboral del peticionario, mediante el cual determine que ciertamente no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena. 6.

La Sala debe indicarle al accionante que por regla general las penas de prisión impuestas mediante sentencia ejecutoriada están dirigidas a que se cumplan y sólo por excepción respetando el principio de legalidad, cuando la misma se torna innecesaria o se encuentra en tensión desproporcionada con derechos fundamentales, es viable la concesión de subrogados.

Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que para determinar sobre la concesión de la prisión domiciliaria “…es indispensable valorar además de estas últimas las funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social”.

Es decir, contrario a lo estimado por el accionante, el juez debe siempre valorar los aspectos subjetivos del artículo 38 del Código Penal. Corolario de lo anterior la Sala negará las pretensiones de la demanda Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia C-595/05 � Auto de 23 de febrero de 2006. Radicación 24082 PAGE 10