CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 40.005 RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANDA PICO PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 40.005 RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANDA PICO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 07 Bogotá D. C., dieciséis de enero de dos mil nueve.

V I S T O S Resuelve la acción de tutela instaurada, a través de apoderado especial, por RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANCA PICO, contra las Fiscalías Cuarenta Seccional y Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a las que censuran por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, al omitir pronunciamiento respecto a una solicitud de prescripción de la acción penal, elevada por ellos dentro del trámite judicial que se adelanta en su contra por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De las evidencias allegadas al expediente se desprende que la Fiscalía Cuarenta Seccional de Cartagena adelantó una investigación contra RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANDA PICO, a quienes acusó el 30 de abril de 2007 por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal. 2. Interpuesto por el defensor de los acusados el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación, en contra del proveído calificatorio, a través de resolución del 10 de agosto de 2007, la misma Fiscalía Delegada resolvió no reponer su acusación, razón por la cual concedió la alzada, en el efecto suspensivo, ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad. 3.

Encontrándose la actuación ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior, el apoderado de los procesados presentó solicitud de prescripción de la acción penal. No obstante, mediante providencia del 2 de septiembre de 2008, esa autoridad confirmó la resolución acusatoria de primer grado y remitió el expediente a la Fiscalía de origen, sin pronunciarse respecto de la misma. 4.

Asegura el demandante que dicha omisión se traduce en una ostensible vulneración del debido proceso, el derecho de defensa y las formas propias del juicio, ya que la investigación penal se prolongó más allá del término legalmente establecido. 5. Según informó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal demandada “ lamentablemente no podemos referirnos a la supuesta prescripción de la acción penal por cuanto no contamos con el expediente a fin de realizar los cómputos pertinentes, pues una vez confirmado el proveído impugnado, fue devuelto a la Fiscalía de Origen.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el avance jurisprudencial de que ha sido objeto el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se ha expuesto de manera contundente que “ … lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original-.

Por ello, cuando las actuaciones cuestionadas se producen en desarrollo de un proceso judicial en curso, quien considere verse afectado con ellas debe acudir a los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela resulta francamente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala: “ Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación.” En esa misma dirección: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demandan RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANDA PICO, es improcedente.

En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación penal adelantada en contra de los señores BANDA PICO se encuentra en curso como quiera que, según informó la Fiscalía Seccional Cuarenta de Cartagena, una vez recibieron la actuación de segunda instancia, el 24 de noviembre de 2008 la remitieron ante los Jueces Penales del Circuito de esa misma ciudad con el propósito de adelantar la fase de juzgamiento.

Ante esta situación, resulta valido suponer que si bien es cierto la Fiscalía de segunda instancia no contempló la solicitud de prescripción elevada por el togado defensor, ello en manera alguna cercenaría la posibilidad para que una tal solicitud sea elevada con posterioridad, es decir, en la etapa de juicio, que es el estadio en el cual se encuentra el proceso según lo manifestado por la Fiscalía de primera instancia, razón por la que no se estarían conculcando los derechos deprecados por los actores.

La mencionada omisión no conlleva aun perjuicio irremediable, pues de la documentación allegada al expediente se tiene que los procesados no se encuentra privados de la libertad, razón por la que pueden reiterar la solicitud de prescripción y requerir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, pues tal declaratoria procede, incluso, oficiosamente.

Como de manera insistente la Sala lo ha manifestado, la pretensión de convertir la tutela en un medio ordinario de defensa que se ejerce, ahora no sólo contra los actos que definen las actuaciones procesales, sino también contra los que se producen en su trámite, resulta francamente inaceptable, pues nada más garantista que el proceso judicial mismo, con sus diferentes etapas, para efectos de obtener protección a las garantías fundamentales.

Bajo estas consideraciones, por desconocer la demanda los principios de residualidad y subsidiariedad propios del instrumento de amparo, sin que sea necesario pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado por el demandante, la Sala negará sus pretensiones. De acuerdo con lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la tutela del derecho constitucional invocado por RICAURTE ANTONIO y EDGAR ANTONIO BANDA PICO.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251.

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