Tutela Impugnación 39994 JEFERSON JOHAN CABRERA RODRIGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 22 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero del dos mil nueve (2009). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jeferson Johan Cabrera Rodríguez, contra el fallo del 2 de diciembre de 2008, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra el Ejército Nacional -Décimo Tercera Brigada, Batallón de Ingenieros de Ubalá Cundinamarca y Dirección de Reclutamiento Movilización y Reservas.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Refiere el accionante que fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular siendo ciudadano bachiller. La señora madre del actor ha presentado varios derechos de petición con el fin de aclarar la situación, pero obtuvo como repuesta, que su hijo firmó de manera voluntaria y libre de presión un documento – Acta de compromiso- en el cual renunciaba a sus derechos como soldado bachiller para ser incorporado como soldado regular.

Afirma el actor que el freno extralegal lo firmó a las 11 pm, bajo amenazas del personal reclutador y sin tener conocimiento que debía firmar como soldado regular. Allega como prueba un antecedente que fue objeto de estudio por parte del Tribunal accionado, en el cual se resolvió a favor de un soldado una tutela que se asimila a su situación actual.

Considera el recurrente que frente al particular se están violando sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y en consecuencia solicita su desacuartelamiento con el fin de ayudar a su señora madre quien se encuentra en una situación precaria por su ausencia, y se le reconozcan sus derechos como soldado bachiller. 2. Respuesta de la parte accionada. 2.1.

Dirección de Reclutamiento y Control reservas. Luego de reseñar el procedimiento de incorporación del personal apto para prestar el servicio militar, refirió que el recurrente fue incorporado como Soldado Regular, bajo su expreso consentimiento, al suscribir los documentos que expresaban su voluntad, con firma y huella, que no deja ninguna duda sobre su decisión de ser incorporado y de no tener impedimento ninguno para ello.

Además, de haber existido constreñimiento ilegal, debería ser otra instancia y no el mecanismo de tutela, la que revise la actuación de los uniformados que son obligados a firmar un documento bajo intimidación. Solicita denegar por improcedente la acción de tutela. 2.2. Décima Tercera Brigada y Batallón de Ingenieros N°13 “Antonio Baraya”.

Coinciden en afirmar que el soldado Jeferson Johan Cabrera Rodríguez fue incorporado a las filas del Ejército Nacional por el Distrito Militar N°3, como soldado regular el g18 de febrero de 2008 y destinado a esa sede. A la señora madre se le han respondido dentro del término legal sus reiterados requerimientos referentes a desacuartelamiento de su hijo, atención médica, cambio de unidad y lo atinente al cambio de condición de soldado regular por bachiller.

El soldado Cabrera Rodríguez aceptó voluntaria y libremente como consta en los documentos “Acta de Compromiso y Fuero Extralegal”, prestar su servicio militar como soldado regular. Siendo la prestación del servicio militar un deber de todo colombiano y, tratándose de un joven mayor de edad en capacidad de comprender y entender que voluntariamente aceptó prestar su servicio militar como regular siendo bachiller, no encuentra el comando ninguna vulneración a los derechos fundamentales del ciudadano. Solicita denegar la tutela. 3.Pruebas en segunda instancia. Por auto del 13 de enero pasado el Magistrado ponente dispuso oficiar a la Dirección Nacional de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, con el fin de suministrar información acerca de la normatividad o reglamento que regula la aplicación del documento denominado ACTA DE COMPROMISO.

La autoridad requerida informó que atendiendo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 2048 de 1993, una de las funciones del Director de Reclutamiento es emitir las instrucciones y directrices para el correcto funcionamiento de las zonas y distritos, a fin de cumplir con la importante misión de incorporar al mejor potencial humano a efectos de la prestación del servicio militar obligatorio.

En atención a ello, la Dirección de Reclutamiento ha diseñado el Acta de Compromiso, documento que es suscrito de manera voluntaria por los conscriptos declarados aptos para la prestación del servicio militar en la modalidad de soldados regulares y que garantiza que los soldados después de su incorporación soliciten su desacuartelamiento o cambio de modalidad a soldados bachilleres allegando de manera extemporánea documentos que lo acrediten, pruebas que se debieron aportar al momento de su incorporación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió no amparar el derecho al debido proceso e igualdad al recurrente, porque encontró acreditado que el actor sí renunció a los derechos que le asistían como soldado bachiller y accedió libremente al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, conforme al acta de compromiso suscrita el 8 de febrero de 2008 al momento de su incorporación. Agregó, que de las pruebas recopiladas en el expediente no se extrae la existencia de una coacción indebida por parte de los accionados.

Por lo cual, deberá asumir las consecuencias de su liberalidad al tomar tal determinación. IMPUGNACIÓN El fallo que viene de reseñarse, fue impugnado por el accionante insistiendo que firmó bajo presión y engaños los documentos donde renunció a su calidad de bachiller, situación que perjudica a su madre quien se encuentra enferma y vive de la caridad de los vecinos. Solicita que se revoque el fallo de tutela teniendo como referente varios pronunciamientos de Tribunales Superiores que han amparado el derecho en las mismas condiciones en las que se encuentra.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la Ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Del concepto expresado en el punto anterior se deduce la improcedencia del amparo constitucional deprecado en este asunto, habida consideración que el recurrente cuenta con otro medio para lograr su pretensión. Si bien, el actor fue seleccionado para prestar el servicio militar obligatorio y se incorporó a las fuerzas militares en condición de soldado regular siendo bachiller, lo cierto es que fue la señora madre del afectado, quien solicitó en varias oportunidades el cambio de trato de soldado regular a soldado bachiller.

Así, obran en las múltiples respuestas de las autoridades accionadas. Aunque es evidente que el actor renunció al derecho de optar por la modalidad de “soldado bachiller, (ordinal b artículo 13 Ley 48 de 1993), como se infiere del “ACTA DE COMPROMISO PRESTACION SERVICIO MILITAR COMO SOLDADO REGULAR” que suscribió el 11 de febrero de 2008 en el Municipio de Ubalá – Cundinamarca, también es cierto que aun cuenta con la posibilidad de solicitar DIRECTAMENTE su desacuartelamiento o cambio de modalidad a soldado bachiller, de acuerdo a lo informado por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional.

Si bien, los accionados han respondido los requerimientos de la madre del accionante, estos no son del todo completos, ya que se limitan exclusivamente a informar en qué consiste el proceso de reclutamiento y cómo fue el proceso durante el cual el accionante renunció voluntariamente a su calidad de bachiller, para ser tratado como soldado regular, pero en ninguna de las respuestas, ponen de presente, la garantía que tiene de solicitar en cualquier momento y durante la prestación del servicio militar, el cambio de modalidad a soldado bachiller.

De optar el recurrente por este medio, la autoridad accionada deberá obrar conforme a lo informado a esta Corporación, es decir, aclararle que está habilitado para solicitar el cambio de modalidad a soldado bachiller, ya que se trata de un privilegio legal que en cualquier momento puede recuperarlo mientras no haya cesado la prestación del servicio militar. 2.3.

De otra parte, no le asiste razón al recurrente cuando considera vulnerado su derecho a la igualdad, al soportar su petición de amparo a través de una sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que amparó el derecho de un soldado bajo las mismas circunstancias que hoy padece. En esa oportunidad se reconoció el amparo, porque: “Sin embargo en el sub júdice, como quiera que la entidad accionada, quien es a la que le correspondía en este asunto concreto probar que la incorporación al servicio militar como soldado regular de EDWIN ARMANDO RODRIGUEZ MARTTINEZ fue voluntaria, no lo hizo, y que el mencionado freno extralegal no prueba tal acontecimiento; tal situación evidencia una clara discriminación que vulnera el derecho fundamental de la igualdad del accionante, pues no se le reconoció la calidad de bachiller a pesar de tenerla y por el contrario se le está dando un trato como soldado regular, siendo entonces procedente la presente tutela.” La diferencia frente al caso en estudio, radica en que además de obrar dentro del expediente el “freno extralegal” -que en últimas, es un documento por medio del cual se consigna la ausencia de impedimentos para prestar el servicio militar y no se plasma la voluntad de renunciar a la calidad de bachiller- también obra el “acta de compromiso”, donde consta el deseo del actor de prestar su servicio militar en forma voluntaria como soldado regular.

De manera que, la autoridad accionada logró demostrar la voluntad de agraviado a través del “acta de compromiso”, documento que no existió en el caso resuelto por el Tribunal. 2.4. En consecuencia, no son atendibles las razones de la impugnación y, por consiguiente, se impone la confirmación del fallo. No obstante, se instará a la Dirección Nacional de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, para que en el evento de presentar el accionante directamente el cambio de modalidad de soldado regular a soldado bachiller, se obre conforme se estableció en la prueba aportada por el propio Ejercito Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Instar a la Dirección Nacional de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, para que en el evento de presentar el accionante directamente el cambio de modalidad de soldado regular a soldado bachiller, se obre conforme la prueba por ellos aportada con respecto a tal prerrogativa por tratarse de un privilegio legal.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 77 cuaderno 1. Tribunal Superior de Bogota. � Folios 9-10 cuaderno Corte. � Folio 88 cuaderno 1. Tribunal Superior. PAGE 11