CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 39953 HELBER EDUARDO OTERO PACHECO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 39953 HELBER EDUARDO OTERO PACHECO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 22 Bogotá D.C., enero veintinueve (29) de dos mil nueve (2009).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, contra la sentencia adoptada el 24 de noviembre de 2008 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 72 Seccional de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de de la denuncia presentada por Citibank Colombia S.A., a través de apoderado, en contra de HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, la Fiscalía General de la Nación inició investigación penal con –resolución de apertura de instrucción del 5 de febrero de 2004, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado y estafa.

El 15 de marzo de 2006 –al considerar el Fiscal 72 Seccional de Bogotá recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario- dispuso el cierre de investigación y la consecuente calificación del mérito del sumario que lo fue en la modalidad de resolución de preclusión de la instrucción. La determinación así concebida fue objeto del recurso de apelación a cargo del apoderado de la parte civil y conocida en segunda instancia por la Fiscalía 19 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que resolvió revocarla el 24 de agosto de 2007 al declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación al considerar que se vulneró el principio de investigación integral.

En virtud de lo dispuesto por el superior la Fiscalía 72 Seccional reanudó la instrucción, en cuyo cursa la defensa de OTERO PACHECO invocó nulidad de la actuación, pretensión que al ser resuelta desfavorablemente el 4 de marzo de 2008 abrió paso a la interposición del recurso de apelación contra la misma, encontrándose ante la autoridad de segunda instancia para resolver lo pertinente.

Aparece igualmente, que el apoderado del sindicado impetró el cierre de la investigación, frente a lo cual se pronunció en forma negativa el despacho instructor mediante resolución del 13 de mayo de 2008, decisión reafirmada al desatarse el recurso de reposición el 19 de junio siguiente. En tales condiciones, HELBER EDUARDO OTERO PACHECO acude a la jurisdicción para interponer acción constitucional con la pretensión de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana y acceso a la administración de justicia que considera trasgredidos por la Fiscalía 72 Seccional de Bogotá, autoridad a la que acusa de haber incurrido en una vía de hecho al no acceder al cierre del instructivo a pesar de haber superado con creces el término legal para ello.

EL FALLO DE TUTELA Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de noviembre de 2008 declarando la improcedencia de la acción, tras advertir que la decisión censurada fue adoptada con apego a la normatividad vigente y dentro de una actuación que se encuentra en curso, por lo que subsisten múltiples mecanismos a disposición de las partes, eficaces y efectivos para lograr de la judicatura la determinación que favorezca sus intereses.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual señala que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma alguna que permita prolongar el término de instrucción en los procesos penales, además que tampoco es cierto que tenga a su alcance otro medio de defensa judicial por cuanto el único recurso procedente fue agotado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía 72 Seccional de la misma ciudad.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales del ciudadano HELBER EDUARDO OTERO PACHECO, está encaminada a cuestionar la decisión emitida por la autoridad accionada, consistente en negar el cierre de la instrucción al interior del proceso que se adelanta en su contra, pues considera el actor que ello constituye una dilación injustificada de la actuación. Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, de manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente, la petición de amparo no procede, porque existen medios normales expeditos frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, entonces, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Al respecto, el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal del 2000, si un servidor de la justicia no se declara impedido cuando concurre un motivo para ello, cualquiera de los sujetos procesales puede recusarlo. A su turno, el artículo 99, numeral 7º del mismo Estatuto prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”.

Así el asunto, es claro que si una de las partes considera que, por ejemplo, el fiscal o el juez ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

Igualmente, la persona que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, por lo que se confirmará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9