CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 39950 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 39950 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 18 Bogota, veintisiete (27) de Enero de dos mil nueve (2009) Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada judicial de SANTIAGO ARTURO TORRES LEON, contra el fallo proferido el 27 de Noviembre de 2008, mediante el cual la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ decidió conceder las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra el JUZGADO VEINTINUEVE PENAL DEL CIRCUITO Y FISCALIA 200 SECCIONAL de esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa.

De oficio se ordenó vincular a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Oficina de Archivo General;

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Mediante sentencia de veinticuatro (24) de Mayo de 2005 y luego de ser procesado en ausencia, el actor fue condenado por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión, como responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, decisión contra la cual no se interpusieron recursos. 2.

En extenso y pormenorizado escrito, haciendo uso del derecho de amparo constitucional su apoderada plantea que la anterior actuación vulneró los derechos del debido proceso y defensa de su prohijado, en tanto a pesar de no tener conocimiento que en su contra se estaba adelantando un proceso penal y que sólo gracias a la información de un empleado del antiguo edificio donde habitaba y donde fue citado, compareció ante el fiscal instructor –EL FISCAL 200 SECCIONAL, y allí “ no se pone a disposición de la Fiscalía sino que suministra la nueva dirección AVENIDA 15 No 109 – 65 APTO 102 y hace saber que la sociedad que representaba ya no existe” (folio 3 cuad..2); solicita nueva fecha para ser escuchado en indagatoria debido a que aún habiendo tenido conocimiento de esta eventualidad con anterioridad al inicio del proceso se omitió la información por parte de ambas entidades judiciales.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los convocados a participar en la presente actuación, se pronunciaron así: (i) La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – oficina de Archivo General, solicitó que se desvinculara a esta entidad de la acción de tutela, debido a que es imperativo indicar que “ esta Sección de Archivo desempeña una función pública netamente administrativa, es decir, carece de competencia jurisdiccional respecto al proceso objeto de análisis” ( folio 226 Cdno 2) y de igual manera con lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 que establece: “Artículo 13: personas contra quien se dirige la acción e interviniente.

La acción se dirigida contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazo el derecho fundamental.” (ii) La Fiscalía 200 Seccional quien participó dentro del proceso penal iniciado contra Santiago Arturo Torres León manifestó que en dicha oficina judicial, se tramitó el proceso penal radicado bajo el número 640350, siendo sindicado el aquí accionante por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador; que la entidad calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación el 14 de julio de 2003, misma que cobró ejecutoria el 6 de Octubre de dicho año. El proceso correspondió en la etapa de causa al Juzgado 29 Penal del Circuito, quien lo adelantó bajo el número 434/03 y profirió sentencia condenatoria en contra del procesado.

Que en la actualidad, la actuación de copias del expediente se encuentra en el Juzgado 9 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Por su parte el Juzgado Ejecutor, remitió las diligencias penales en 4 cuadernos, mediante oficio No 2143 del 29 de Octubre de 2008; al expediente se le practicó una inspección que se solicitó por parte de la abogada del accionante y de la cual se obtuvo que corresponde a dos procesos, propios del Juzgado de Ejecución de Penas; una de la parte civil, y otro correspondiente a la actuación en la Fiscalia hasta el cierre de investigación. No se hallaron las demás actuaciones del proceso, esto es, la calificación y toda la actuación de la etapa de juicio.

EL FALLO IMPUGNADO Concedió el A Quo la protección solicitada por considerar que se ha vulnerado el Derecho Fundamental al Debido Proceso del accionante por parte de el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito y la Fiscalia 200 Seccional de Bogotá, por haberle impedido el ejercicio de su derecho de defensa, dada la indebida notificación de que fue objeto, tanto de la calificación como de la sentencia del 24 de mayo de 2005, al ser enviadas las diferentes comunicaciones a la dirección antigua (avenida 15 N 119 A – 43 piso 6, Bogotá) a pesar de que el accionante había dado a conocer una nueva (avenida 15 N 109 -65 apto 102, Bogotá) con antelación al proceso.

En el caso sub exámine el señor Torres León pretende que mediante orden de tutela, se conceda el amparo del derecho al debido proceso y derecho de defensa, por las anomalías cometidas por estas entidades judiciales, tanto en la etapa de instrucción como de juicio por cuanto las notificaciones se enviaron a una dirección equivocada, a pesar de la aclaración hecha por éste tanto a la DIAN como a la Fiscalía 200 sobre la nueva dirección. Resulta palmario que las notificaciones pretendidas por la Fiscalia en diferentes oportunidades, condujeron a un acto procesal fallido, pues la dirección no era en la que se podía ubicar al sujeto pasivo de la acción penal, impidiéndosele así que pudiera ejercer su defensa; similar situación se puede afirmar de lo sucedido durante el juicio, pues se observa en el expediente inspeccionado, que las diferentes actuaciones de notificación se cumplieron a la antigua dirección, en la que funcionaba la empresa, no en la dirección que ya se conocía en el proceso.

Por último, ante la falta de cumplimiento de las autoridades judiciales de su obligación de resguardar, sobre todo para el sujeto pasivo de la acción penal, sus derechos y garantías, no solamente legales sino constitucionales, pues se privilegió la mera formalidad procesal por sobre otros aspectos sustanciales. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en la flagrante violación de los derechos constitucionales y fundamentales al debido proceso y defensa técnica, su apoderada comparte la decisión pero solicita se aclare dicha providencia en lo referente al momento a partir del cual se entiende nula esta etapa por violación al derecho fundamental de debido proceso, en sus matices de derecho de defensa, acceso a la administración de justicia y contradicción. El a quo es claro cuando expresa que el vicio se presenta en la etapa de instrucción a partir de las citaciones que se le hicieron a su poderdante, las que obviamente se efectuaron con desconocimiento total de los derechos fundamentales por los que se solicitó el amparo que nos ha sido concedido.

Es decir el vicio se presenta a partir del momento en que erróneamente se le cita al representado para indagatoria, lo que condujo a la declaratoria de persona ausente, por lo que su apoderada considera que es a partir de ese instante que es nula la actuación penal, pues no se le permitió defenderse ni contradecir las pruebas que aportara la parte civil.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan:0 a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Pacífica y profunda ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello se ha dicho: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese mismo sentido, se ha expresado: “Por ello, cuando se acusa a los organismos instructores o juzgadores, como en el sub júdice, de no agotar los intentos para lograr la comparecencia a la actuación del posible responsable de la conducta punible y con tal argumento se pretenda, vía recurso de amparo, anular los efectos de sentencias ya ejecutoriadas para que se subsanen tales defectos, se exige a quien así lo exponga la demostración de que los medios realmente utilizados por las autoridades no tenían el grado de efectividad necesario para tal objetivo o que, sin ningún tipo de razón, acudieron a ellos teniendo a su alcance otros más idóneos.

“En este contexto, es posible predicar que la actuación de la Fiscalía y de los otros organismos que colaboraron en la instrucción fue arbitraria y que, dada la información preliminar que poseían, resulta válido reclamarles que no hayan acudido a medios más efectivos en procura de lograr la comparecencia del implicado al diligenciamiento, pues contando con información precisa suministrada por el propio amigo del actor, seleccionaron un camino que estaba lejos del objetivo propuesto: la ubicación y puesta en conocimiento del encartado de las diligencias que en su contra se adelantaban.

Siendo ello así, al demandante le asiste razón cuando manifiesta y demuestra que la opción realmente utilizada carecía de fundamento y privó a su prohijado de la posibilidad de participar en el proceso, afectado de contera sus derechos fundamentales y activando la posibilidad de proteger por vía de tutela los mismos, dado que en este momento no cuenta con otros instrumentos idóneos para ese objetivo” De conformidad con los anteriores criterios, esta Sala ha sostenido que si bien el juzgamiento en ausencia es una figura jurídicamente legítima dentro de nuestro Estado Social de Derecho, también lo es que su utilización por parte de los órganos Estatales comporta un reforzamiento de la carga que les incumbe de intentar la comparecencia del implicado a la actuación criminal que en su contra se adelanta.

Como lo dijo la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 136 del Decreto Ley 2700 de 1991 –cuyo sentido fue reproducido por el artículo 126 de la Ley 600 de 2000-: “Cuando el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado.” Como lo determinó el A Quo, en el sub júdice las autoridades demandas no agotaron todos los medios que tenían a su alcance para efectos de lograr la comunicación y posible comparecencia del actor al proceso.

Ese aspecto no admite discusión, al punto de que no fue objeto de impugnación, por las autoridades demandadas. La censura que se propone al juez de segundo grado, radica en el momento a partir del cual, ese proceso viciado, debe revertirse a fin de restablecer las garantías quebrantadas al actor. Sobre el punto, en precedente de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2008, radicación 35579, se expresó que frente a anomalías como la verificada en este proceso, la anulación en efecto, como lo propone la demandante, es partir del momento en que fue indebidamente declarado ausente.

En ese sentido se advirtió: “Verificado entonces la vulneración al debido proceso cometida dentro del diligenciamiento penal que contra la accionante se adelantó y en vista de que nos encontramos con actuaciones finiquitadas con sentencia en firme, se hace necesario declarar la nulidad de todo lo actuado, desde la resolución de fecha 26 de noviembre de 2003 mediante la cual ésta fue declarada ausente, sin afectar las pruebas debidamente practicadas, a fin de que se subsane la mencionada irregularidad.” En el presente caso, se observa que el señor SANTIAGO ARTURO TORRES LEON fue declarado persona ausente mediante resolución No 640350 de 17 de marzo de 2003 (Ver Folio 153 cdno 1), omitiendo que el hoy accionante a través de escrito de fecha 17 de Octubre de 2002 informó a la Fiscalía 200 su nueva dirección “ avenida 15 No 109 -65 apto 102” ( folio 29 Cdno 1), sin que a ésta hubiese sido convocado para los efectos pertinentes.

Siendo ello así, viciada fue la declaración de contumacia y desde la fecha en que ésta se dio, es que debe rehacerse la actuación y no desde la resolución de acusación, pues ello le impediría ejercer su derecho de defensa en el trámite de la investigación, cuestión que resulta inadmisible. Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo objeto de impugnación, pero se modifica su parte resolutiva, a fin de aclarar el momento procesal a partir del cual se declara la nulidad.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación, pero modificar su parte resolutiva, en el sentido de que la NULIDAD de lo actuado es a partir del momento en que el accionante fue declarado persona ausente, conforme a la parte considerativa de la presente decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATAORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � Fallo de tutela de 4 de octubre de 2007, radicación 31928. � Sentencia C-488 de 1996. 1 13