CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 39908 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 39908 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 18 Bogotá. D.C., veintisiete de enero de dos mil nueve Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANA ILMA CASALLAS GARZÓN contra el fallo proferido el 27 de noviembre de 2008 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de sus hijos JHONATAN ENRIQUE, DANIELA ANDREA, LEYDY JOHANA y GINET CAROLINA AGUIRRE CASALLAS, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, Comeva E.P.S, y Clínica Chía.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION

1. PABLO STIVEN AGUILERA CASALLAS, hijo de ANA ILMA CASALLAS GARZÓN, falleció el 19 de octubre de 2008 en el Hospital San Ignacio por hemorragia intracraneana y disfunción orgánica múltiple. 2. Sostuvo la accionante que su hijo murió debido a fallas del servicio de la Clínica Chía y de Coomeva E.P.S. pues, no lo atendieron eficazmente, por cuanto el menor no se encontraba afiliado. 3.

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, amparar los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y dignidad humana de sus demás hijos menores: JHONATAN ENRIQUE, DANIELA ANDREA, LEYDY JOHANA y GINET CAROLINA AGUIRRE CASALLAS, ordenando a Coomeva EPS y Clínica Chía, prestarles el servicio oportuno y eficaz de salud cuando lo requieran, fijar en un lugar visible una placa de 50 por 70 centímetros que resalte de manera clara y expresa el deber de proteger en todo momento los derechos fundamentales de los niños y las niñas y establecer un protocolo para la atención de urgencias.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Clínica Chía manifestó que al niño PABLO STIVEN le prestó la atención requerida, pues el “ 2 de octubre de 2008 a las 9:45 a.m. el paciente fue valorado directamente por el médico especialista en el servicio de urgencias, sin supeditar esta valoración a ningún tipo de reconocimiento económico, después de haber intentado la atención a través de la EPS Coomeva, cuya respuesta fue que el paciente se encontraba desafiliado, -información que se puede corroborar directamente con la EPS-, una vez valorado se realizaron impresiones diagnósticas de dolor abdominal en estudio, descartar infección de vías urinarias y pródromos de virosis, solicita laboratorios (sic), valoración por cirugía general y se deja en observación. A las 11 a.m. fue valorado por el cirujano de turno quien consideró que no se trató de un abdomen quirúrgico y solicita ecografía abdominal; a las 14 horas se realizó ecografía abdominal, encontrando como reporte: ESTUDIO ABDOMINAL TOTAL SIN EVIDENCIA DE LESIÓN FOCAL.

Es nuevamente valorado en las horas de la tarde encontrando un paciente tranquilo sin fiebre, hidratado, sin signos abdominales de irritación peritoneal, parcial de orina normal, se dieron indicaciones a la madre y posibles signos de alarma acerca de dolor, vómito y se procedió a dar salida al paciente y regresar en caso de persistencia de síntomas”.

Agregó que el 6 de octubre de 2008 le fue realizado al paciente diagnóstico de “ bacteremia para descartar neumonía y patología qx, quedó en observación y se solicitó radiografía de tórax, rayos X de abdomen y nuevos exámenes. A las 8 am del día 7 de octubre siguiente, pediatría realizó impresión diagnóstica de apendicitis, pródromos de gastroenteritis viral y solicitó nuevamente valoración por cirugía general, quien a las 9 a.m. diagnosticó abdomen quirúrgico, solicitando remisión a tercer nivel de complejidad.

A las 10:15 Coomeva activó el servicio del paciente, a las 13:45 fue aceptado en el Hospital San Ignacio, a las 15:55 llegó la ambulancia y el paciente salió de la Institución”. Fue intervenido 24 horas después y falleció a los 8 días por razones desconocidas para el Hospital de Chía. Finalmente aclaró que el paciente fue atendido sin restricción alguna, pues todo el personal está advertido de la obligación de atender a los niños y las niñas aunque no se encuentren afiliados y además cuenta con un protocolo para la atención de urgencias.

FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo solicitado, por cuanto no es posible tutelar derechos fundamentales por acciones u omisiones inexistentes. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva de los artículos, 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

La demandante pretende que el juez de tutela, ordene a Coomeva EPS y Clínica Chía, prestar a sus hijos el servicio de salud de forma oportuna y eficaz cuando lo requieran, fijar en un lugar visible una placa que resalte de manera clara y expresa el deber de proteger en todo momento los derechos fundamentales de los niños y las niñas y que establezca un protocolo para la atención de urgencias. 3.

La Sala confirmará el fallo impugnado por cuanto, el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Pues bien, de una parte, los supuestos fácticos en que se fundamentó la demanda no fueron demostrados, toda vez que de las pruebas allegadas al expediente se infiere que el niño PABLO STIVEN AGUILERA CASALLAS fue atendido en el Hospital de Chía, no obstante que se encontraba inactivo su grupo familiar y fue remitido al Hospital San Ignacio cuando el paciente requirió de una atención de mayor nivel y de otra, ninguna solicitud de atención en salud ha formulado la accionante en favor de sus hijos menores JHONATAN ENRIQUE, DANIELA ANDREA, LEYDY JOHANA y GINET CAROLINA AGUIRRE CASALLAS.

En ese orden de ideas, no existe alguna acción u omisión atribuible a las autoridades accionadas que habilite al juez de tutela, a intervenir con el fin de que de forma inmediata cese una vulneración que aún no ha ocurrido, ni de las pruebas se puede inferir que ocurrirá. 4. Adicionalmente, si lo que pretende la accionante es el establecimiento de responsabilidades en la prestación del servicio de salud de las autoridades accionadas, éste no es el mecanismo idóneo para ese efecto.

La Sala debe recordarle a la demandante que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud de la Constitución, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo, según el caso, se pronuncie definitivamente al respecto.

Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción respectiva, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso determina la ley. De esta forma aplicando lo enunciado, en materia de determinación de responsabilidades en principio, al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las declaraciones que deben tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, porque además de carecer de competencia para ello, por el propio mandato constitucional precitado, no cuenta con los elementos de juicio para ello, sobre hechos que demandan un amplio escenario probatorio.

En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar, como regla general, que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad de dirimir asuntos litigiosos. En este sentido, dice la sentencia T-1476 de 2000 lo siguiente: “ La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que está dirigido a lograr en forma inmediata la protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, previsión constitucional que descarta el trámite y posterior decisión respecto de derechos de contenido puramente patrimonial, como lo es la reparación de perjuicios por el daño causado, así éste se hubiere originado en la violación de un derecho fundamental.

Además, teniendo en cuenta que la acción de reparación tiene previsto un procedimiento especial, con la plenitud de las formas procesales tendientes a respetar los derechos constitucionales de las partes en contienda, que proporciona al juez certeza sobre los hechos, el grado de participación y el monto real de los perjuicios, la pretensión de lograr una indemnización, por la omisión o las falencias en el tratamiento, por vía de tutela, debe ser negada por improcedente ” –Resaltado fuera de texto-. 5.

De esta forma, se concluye que la acción de tutela no procede para asignar responsabilidades, pues la accionante dispone de otros medios de defensa judiciales, con adecuadas etapas probatorias que permiten garantizar los derechos de contradicción y defensa, donde la autoridad judicial puede efectuar un complejo análisis probatorio para determinar lo que corresponda sobre las presuntas fallas en la prestación del servicio de salud, para lo cual, no solamente el carácter residual y subsidiario del mecanismo constitucional, impiden su procedibilidad, también el breve término con que cuenta el juez de tutela.

Corolario de lo anterior, la Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Ver al respecto sentencias T-528 de 1998 y T-038 de 1998 � Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996, T-340 de 1997, T-080 de 1998, 1 2