CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 39.875 ARGEMIRO MESA CHACÓN y otros TUTELA 1ª instancia 39.875 ARGEMIRO MESA CHACÓN y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 85 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009).

ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por Argemiro Mesa Chacón, Aníbal Olivares Segura y Carlos Alberto Lennis contra la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y la Fiscalía 54 Seccional de la misma ciudad. A la actuación fue vinculado el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá. Se enteró del inicio de la acción a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, a la sociedad Babel Ltda. y a los señores Juan de Jesús Sánchez Aponte, Carlos Ernesto Gaviria Camacho, Hernando Benavides Morales, Daniel Gómez Tamayo y Raúl Eduardo Galofre, sujetos procesales dentro del sumario 820270.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Los peticionarios manifiestan actuar como cesionarios de derechos posesorios sobre varios inmuebles que se discuten dentro de un proceso de pertenencia que cursa en el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá. Consideran lesionados sus derechos al debido proceso y a la posesión por las siguientes causas: Sobre los mismos predios (finca El Carmen) se tramita un proceso de restitución de inmueble arrendado ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá, dentro del cual se han cometido delitos de fraude procesal y falsedades, y, además, se han proferido decisiones “sorprendentes” que debilitan sus derechos.

A pesar de que esas irregularidades fueron denunciadas, la Fiscalía 54 Seccional de Bogotá precluyó investigación. Contra esa decisión la sociedad CRISTO LECTOR LIMITADA formuló recurso de apelación, que fue coadyuvado por ellos, pero inexplicablemente el impugnante desistió del mismo y la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior admitió la renuncia. En su criterio la preclusión se aparta del derecho y del orden legal y desconoce la “fraudulenta y falsa transacción que realizaron en el proceso de restitución y el señor Carlos Ernesto Gaviria Camacho”.

En consecuencia, sus derechos como terceros quedaron burlados porque la acción penal no es desistible. Cuestionan que el proceso civil haya continuado a pesar de las falsedades advertidas, tales como el poder firmado por Daniel Gómez Tamayo y la diligencia de entrega aceptada por el Juzgado 11 Civil del Circuito. Aclaran que por esos hechos ya se interpuso otra acción de tutela.

Refieren que en la Fiscalía cursa denuncia contra los magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en donde reposa copia de un dictamen pericial que prueba el fraude procesal y la falsedad cometida en el proceso de restitución. Solicitan se anule la resolución de preclusión y se ordene abrir investigación. Así mismo, se disponga que la Fiscalía 54 Seccional decrete la prejudicialidad penal en lo civil y que el Juzgado 11 Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal suspendan el proceso de restitución. 2.

Las respuestas 2.1. La Fiscal 54 Seccional comunicó que dentro de la investigación 820270 figura como denunciante Lilia María Barahona Castro de Restrepo, y con fecha 20 de febrero de 2008 profirió resolución de preclusión que quedó ejecutoriada porque los recurrentes desistieron de la apelación. Durante la actuación se recepcionó indagatoria a los sindicados Juan de Jesús Sánchez Aponte, Carlos Ernesto Gaviria Camacho y Hernando Benavides Morales.

También se practicaron otras diligencias dirigidas a esclarecer los hechos. Aclaró que los accionantes no son parte en el proceso, no son implicados ni víctimas u ofendidos. Remitió copia de las resoluciones proferidas. 2.2. La Secretaria de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá aportó certificación, según la cual allí se tramita recurso de apelación contra un auto proferido por el Juzgado 11 Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado de Babel Ltda. contra Raúl Eduardo Galofre y Daniel Gómez Tamayo. 2.3.

El Juez 11 Civil del Circuito señaló que dentro del proceso de pertenencia figura que José Aníbal Pérez Barreto formuló incidente de nulidad, que fue rechazado. La providencia se apeló ante el Tribunal Superior. Envió, en calidad de préstamo, el proceso referenciado. 2.4. Dos magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá se pronunciaron durante el término de traslado de la demanda de tutela.

Uno de ellos precisó que conoció de una oposición formulada en el proceso civil que fue resuelta el 18 de diciembre de 2007. Aclaró que los opositores José Aníbal Pérez Barreto y Uriel Camargo Bernal solicitaron adición, corrección y aclaración de la decisión anterior, y en providencia del 16 de diciembre de 2008 resolvió sobre lo pertinente.

Las determinaciones no son arbitrarias y se encuentran debidamente sustentadas. Explicó que por esos hechos ya se habían formulado tutelas que fueron falladas por dos magistrados de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (aportó copia). CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado La Sala debe resolver si la resolución de preclusión proferida por la Fiscalía 54 Seccional es lesiva de los derechos de los accionantes y si la decisión de la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de admitir el desistimiento del recurso de apelación contraría el ordenamiento jurídico.

Con tal propósito evaluará inicialmente si los actores se encuentran legitimados para instaurar la acción y si ésta cumple con los requisitos de procedibilidad. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales Aunque la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la jurisprudencia ha admitido su viabilidad contra aquellas que en apariencia se encuentran revestidas de formas jurídicas pero en realidad implican vía de hecho.

En efecto, si se comprueba que el funcionario judicial actuó de manera arbitraria, grosera y caprichosa, y, en consecuencia, afectó en forma grave un derecho fundamental, es admisible acudir al amparo en busca de lograr su restablecimiento, siempre que se constate que el interesado agotó los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa.

La jurisprudencia constitucional, cuyos lineamientos ha seguido la Sala de Casación Penal, ha destacado que la tutela es procedente sólo cuando la providencia objeto de reproche adolezca de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. La simple disparidad de criterios del actor con los expuestos por el funcionario no constituye motivo para deslegitimar la decisión judicial. 3.

El caso concreto El principal cuestionamiento de los accionantes radica en la decisión de preclusión proferida por la Fiscalía 54 Seccional y en la aceptación del desistimiento del recurso de apelación por parte de la Delegada ante el Tribunal Superior. De lo informado por la Fiscal 54 Seccional se evidencia que los peticionarios no ostentan la calidad de sujetos procesales dentro de la actuación penal que cuestionan y, obviamente, no recurrieron la resolución de preclusión cuya nulidad pretenden.

Así las cosas, carecen de legitimidad para solicitar el amparo constitucional y en especial para controvertir esa determinación. Esa circunstancia, por sí misma, haría improcedente la acción. No obstante, como eventualmente podrían resultar lesionados sus derechos en cuanto, según afirman, son cesionarios de derechos posesorios y el Juzgado 34 Civil del Circuito de esta ciudad los reconoció como tales, la Sala verificará si la preclusión decretada constituye vía de hecho.

Tal determinación se adoptó el 20 de febrero de 2008. La Fiscalía sostuvo que ella tenía lugar por atipicidad de la conducta y para arribar a esa conclusión analizó cada una de las conductas punibles endilgadas y valoró las pruebas recopiladas. Esa apreciación no se muestra arbitraria ni carente de contenido, sino que se apoya en argumentos serios y razonables, motivo por el cual no es viable intentar que el juez constitucional vuelva a estudiar el asunto.

Ello conduciría a crear una instancia adicional a las ordinarias y desconocería las competencias establecidas por la Constitución y la ley. Respecto a la decisión de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de aceptar el desistimiento formulado por el recurrente, tampoco merece reproche alguno en cuanto esa eventualidad está prevista en el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “podrá desistirse de los recursos antes que el funcionario judicial los decida”.

Finalmente, en lo relacionado con el proceso de restitución de inmueble arrendado, importa destacar que está pendiente por resolverse el recurso de apelación formulado contra un auto, razón por la cual es allí el escenario propicio para proponer las inconformidades planteadas. Por las razones expuestas se negará la tutela instaurada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Argemiro Mesa Chacón, Aníbal Olivares Segura y Carlos Alberto Lennis.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se dio cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación en el auto del 17 de febrero de 2009. PAGE 10