CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 39852 República de Colombia ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 39852 República de Colombia ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 012 Bogotá, D.C., enero veintidós (22) de dos mil nueve (2009) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por la apoderada de ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA en contra del fallo proferido el 24 de noviembre de 2008 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, derecho adquirido y los principios de confianza legítima y buena fe, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Presidencia de la República y el Notario Primero de Santa Marta.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA afirma que de acuerdo con el artículo 131 de la Constitución Política los cargos de Notario deben ser provistos en propiedad, norma constitucional desarrollada por la Ley 588 de 2000 y reglamentada por el Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006. Luego, el Consejo Superior de la Carrera Notarial a través del Acuerdo 001 de 2006, expidió las bases del concurso para la provisión de los cargos de Notarios.

Sostiene que el 12 de enero de 2007, su representado se inscribió para aspirar al cargo de Notario de Primera Categoría en Santa Marta con opción para la Notaría Primera, Segunda y Tercera, en su orden. En desarrollo del concurso, obtuvo 50 puntos por el análisis de méritos y antecedentes, 20.8 puntos en la prueba de conocimientos y un puntaje de 7.4166 en la entrevista para un total 78.2166 puntos, ocupando el segundo lugar en la lista para el nombramiento en propiedad en el cargo de Notario de Primera Categoría de Santa Marta.

Agrega que según el artículo 3º del Acuerdo 54 de 2007 emanado de Consejo Superior de Carrera Notarial, las autoridades encargadas del nombramiento deben proveer dentro de los treinta días siguientes los cargos de Notarios en propiedad, conforme a la lista de elegibles y en orden descendente, situación no aplicada a su caso, porque a pesar ocupar el segundo puesto de la lista de elegibles, fue nombrado como Notario Primero de Santa Marta, el doctor Rafael Enrique Manjarrez Mendoza, ubicado en el tercer lugar de la lista de legibles con un puntaje de 77.966.

Agrega que de acuerdo con pronunciamiento efectuado por la Superintendencia de Notariado y Registro, cuando existe controversia por razón de la acreditación de la obra jurídica del concursante, habrá de esperarse el resultado definitivo de la acción popular, por tanto, es sorprendente que existiendo controversia judicial respecto de la persona que habrá de desempeñarse como Notario Primero de Santa Marta, se le hubiera dado prelación a quien ocupa el tercer lugar en la lista de elegibles.

Aduce además que, es un hecho conocido por las entidades accionadas que en la actualidad cursa ante el Tribunal Administrativo del Magdalena una demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por el Notario Segundo de Santa Marta, efecto de que esa Notaría sea excluida de concurso. En tales condiciones, mientras no exista decisión judicial en firme, en el Círculo Notarial de esa ciudad, solo pueden proveerse las Notarías Primera y Tercera, siendo nombrada en esta última la persona que ocupó el primer en el registro de elegibles.

Concluye que la decisión de haber nombrado en propiedad a Rafael Manjarrez Mendoza como Notario Primero de Santa Marta, a pesar de que su presentado ocupó un nivel más alto en la lista de elegibles, afecta su derecho al trabajo y la posibilidad acceder a un cargo de carrera, luego de superar todas las pruebas del concurso. Por lo anterior, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de esa determinación ordenar: i) al señor Presidente de la República que en el término de cuarenta y ocho horas revoque el Decreto de Nombramiento de Rafael Manjarrez Mendoza como Notario Primero de Santa Marta, ii) al Consejo Superior de Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro comunicar a la Presidencia de la República que proceda a efectuar el nombramiento en propiedad de su representado como Notario Primero de Santa Marta y iii) al señor Presidente de la República que proceda a nombrarlo y posesionarlo en el mencionado cargo.

Como medida provisional pide suspender el cumplimiento del “Decreto de nombramiento, posesión y el desempeño del cargo” del doctor Rafael Manjarréz Mendoza, como Notario Primero de Santa Marta, hasta cuando se emita pronunciamiento de fondo en la solicitud de tutela. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.- Con auto del pasado 5 de noviembre de 2008, el Tribunal Superior de Bogotá, avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.- La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, informa que el Ministro en su condición de Presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial, otorgó poder al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro para que asuma la defensa de los intereses del Consejo que preside. 3.- La Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, señala que a la fecha ha debido superar varias situaciones delicadas que han puesto en riesgo la estabilidad y desarrollo del concurso para Notarios; sin embargo, ya se conformaron las listas de elegibles para la designación de Notarios y en los Círculos de Bogotá, Bucaramanga y Barranquilla, ya se efectuaron nombramientos y posesiones.

Respecto de la Notaría Segunda de Santa Marta, en razón de la suspensión provisional ordenada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2007-0027 el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, excluyó del concurso a esa Notaría, decisión en contra de la cual el Consejo Superior de Carrera Notarial solicitó declarar la nulidad del auto admisorio de la demanda por no haber notificado a todos los integrantes de la lista de elegibles del Círculo Notarial de Santa Marta, a lo cual accedió mediante providencia de 9 de septiembre de 2008.

Luego de relacionar la actuación del Consejo Superior de Carrera Notarial en el trámite varias acciones contenciosas y populares, afirma que de acuerdo con el puntaje obtenido en el concurso, quienes conforman el registro de elegibles tienen derecho a ser nombrados en una de las notarías que conforman el Círculo Notarial, siempre y cuando hayan acreditado la autoría de una obra jurídica a través del Registro expedido por la Dirección de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia. Agrega que el accionante acreditó haber publicado la obra jurídica con el certificado expedido por la editorial y un ejemplar del libro, pero como esa forma de acreditación se encuentra suspendida provisionalmente no es posible proceder a su nombramiento; por tanto, no es cierto que el Consejo Notarial no quiera darle curso al nombramiento, simplemente existe una providencia judicial que lo prohíbe.

Los tres primeros lugares de la lista de elegibles del Círculo Notarial de Santa Marta para proveer las tres Notarías de esa ciudad, los conforman Rosa Victoria Campo Rodríguez, Alejandro López Peñaloza y Rafael Enrique Manjarrez, la primera escogió la Notaría Tercera en la cual fue nombrada y acreditó la autoría de una obra jurídica con certificado de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, situación que también se consolida respecto de quien ocupó el tercer lugar.

Concluye que la Notaría Segunda no fue excluida del concurso de notarios y no ha sido posible dar curso al nombramiento del actor, por razón de una decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que alude a la publicación de la obra jurídica con certificación de la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Por ello, solicita negar la solicitud de amparo constitucional. 4.- El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señala que, el Presidente de la República no ostenta la representación de la Nación, por tanto, es irregular su convocatoria al presente trámite, por cuanto no tiene capacidad jurídica para ser parte en una actuación en nombre del Ministerio del Interior y de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de Carrera Notarial, motivo por el cual solicita declarar improcedente la solicitud de amparo. 5.- El apoderado de Rafael Enrique Manjarrez, actual Notario Primero de Santa Marta, se opone a las pretensiones del actor, por cuanto pretende que se desconozcan los efectos de una decisión judicial que ha sido desfavorable a sus intereses, desconociendo que el puntaje inicialmente concedido por la autoría de un libro certificada por una empresa editorial, le fue retirado variando su posición respecto de su representado. 6.- Una la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por cuanto el actor tiene la posibilidad de cuestionar los actos administrativos que afectan sus intereses ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Agrega que en virtud de una decisión emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 163 de 2 de septiembre de 2008, por medio del cual suspendió provisionalmente el artículo 3º de los Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008 por medio de los cuales se conformaban los listados de elegibles para Bogotá, Medellín y Barranquilla, para quienes hubiesen acreditado la autoría de la obra jurídica a través del mecanismo alterno previsto en el artículo 11 del Acuerdo No. 01 de 2006, situación en la cual se encuentra el actor, motivo por el cual concluyó que las autoridades no desconocen las garantías fundamentales invocadas. 7.- El apoderado del accionante disiente de lo decidido por el juez colegiado de instancia. Afirma que no valoró la revocatoria de un nombramiento en propiedad de un Notario de Bogotá, al considerar que existían decisiones judiciales que afectaban el normal desarrollo del concurso.

Agrega que el Decreto 3443 de septiembre 12 de 2008 por medio del cual se nombró al doctor Rafael Enrique Manjarrez Mendoza como Notario Primero de Santa Marta, a pesar de que el mérito radica en su representado, vulnera los artículos 125 y 131 de la Carta Política, el ordenamiento legal y los precedentes de las altas Cortes, respecto de la decisión de pretermitir el mérito y desconocer los resultados del concurso.

Por ello, solicita revocar el fallo impugnado y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la apoderada de ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA está encaminada a ordenar: i) al señor Presidente de la República que en el término de cuarenta y ocho horas revoque el Decreto de Nombramiento de Rafael Manjarrez Mendoza como Notario Primero de Santa Marta, ii) al Consejo Superior de Carrera Notarial y a la Superintendencia de Notariado y Registro comunicar a la Presidencia de la República que proceda a efectuar el nombramiento en propiedad de su representado como Notario Primero de Santa Marta y iii) al señor Presidente de la República que lo nombre y posesione en el mencionado cargo.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, por cuanto la pretensión del actor está orientada a que el juez constitucional, se aparte de la reglamentación del concurso de Notarios Públicos contenida en la Ley 588 de 2000, en el Acuerdo No. 01 de 2006 y los demás expedidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial durante el desarrollo y con posterioridad a la finalización del proceso de selección y en beneficio personal, proceda a revocar el nombramiento del actual Notario Primero de Santa Marta y, efectuado lo anterior, ordenar su nombramiento y posesión en dicho cargo, sin tener en cuenta que dicha normatividad no contempla dicha prerrogativa.

En efecto, tal como lo informó la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro los tres primeros lugares de la lista de elegibles del Círculo Notarial de Santa Marta para proveer las tres Notarías de esa ciudad, fueron ocupados en su orden por: i) Rosa Victoria Campo Rodríguez, ii) ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA y iii) Rafael Enrique Manjarrez Mendoza, así puede constatarse en el Acuerdo No. 24 de 13 de marzo de 2008, cuya copia fue incorporada al presente diligenciamiento.

No obstante lo anterior, el 2 de septiembre de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 163, por medio del cual resolvió, en cumplimiento de lo ordenado en el auto de 29 de agosto de 2008, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, en la acción popular promovida por Augusto Rodríguez Ortiz, suspender “provisionalmente el artículo tercero de los Acuerdos Nos. 124, 142 y 150 de 2008, que ordena comunicar a las autoridades nominadoras indicadas en el artículo 161 del Decreto 960 de 1970, para que dentro de los 30 días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios, en relación con aquéllos aspirantes que hayan acreditado la autoría de la obra jurídica, a través del mecanismo alterno contenido en el Artículo 11 Numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006”, esto es, haber publicado la obra jurídica con el certificado expedido por la editorial y un ejemplar del libro, sin que ello implique perder el puntaje asignado.

En virtud de la anterior decisión administrativa, mientras no se decida de fondo la aludida acción popular, el nombramiento de los Notarios que alcanzaron los mayores puntajes del concurso, está supeditada a que la publicación de la obra jurídica se haya efectuado conforme a las disposiciones legales vigentes, vale decir, que la autoría de la publicación haya sido certificada por la Dirección de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia, evento en el cual no se encuentra el accionante, por cuanto la publicación de la obra jurídica la acreditó con el certificado expedido por la editorial y un ejemplar del libro - Artículo 11 Numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006-, situación que dio lugar al nombramiento en la Notaría Primera de Santa Marta, a quien continuación tenía el puntaje más alto pero con la publicación jurídica certificada por el mencionado Ministerio.

Acreditado como está que situación del accionante se enmarca en el Acuerdo No. 163 de 2 de septiembre de 2008 y respecto del mismo se encuentra en desacuerdo y, por ello, insiste que su nombramiento se efectúe atendiendo los requisitos inicialmente establecidos – Acuerdo No. 01 de 2006-, cualquier reparo en contra del acto administrativo –Acuerdo No. 163-, tiene la posibilidad hacerlo valer al ejercitando la acción de nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, evento en el cual la acción tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. No obstante, lo cierto es que en este caso, el actor no acreditó por lo menos estar frente a un evento de perjuicio irremediable, motivo por el cual el mecanismo de amparo en punto de los derechos fundamentales invocados, tampoco procede de forma transitoria.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por la apoderada de ALEJANDRO LÓPEZ PEÑALOZA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS IMPEDIDO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fue nombrada en la Notaría Tercera de Santa Marta por haber cumplido los requisitos exigidos. � Fue nombrado el doctor Rafael Enrique Manjarrez. � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999.

PAGE 15