CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 39730 URBACONS LTDA IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 39730 URBACONS LTDA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 001 Bogotá, D.C, trece (13) de enero de dos mil nueve (2009).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado de los señores Dioselino Huertas Rodríguez y José de la Cruz Rivera Florián, contra el fallo proferido el 4 de noviembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca a través del cual le amparó el derecho fundamental al debido proceso a Urbanizaciones y Construcciones limitada URBACONS LIMITADA, vulnerado en el asunto penal que se adelantara en contra de Jorge Enrique Sierra Castro, en el que se le condenara como tercero civilmente responsable.

LA DEMANDA Afirma el apoderado de la sociedad accionante que en virtud de las denuncias instauradas por Dioselino Rodríguez y otro, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá inició investigación penal en contra de Jorge Enrique Sierra Castro. Refiere que mediante auto de 15 de agosto de 2000, el Juzgado accionado decretó la nulidad de lo actuado, ordenando vincular al proceso penal a Eduardo Tulio Moncriff Carrillo como representante legal de la compañía Urbanizaciones y Construcciones Limitada o quien para ese momento fuera el representante legal, ordenando “la inscripción de la demanda correspondiente a la vinculación del tercero civilmente responsable en la Cámara de Comercio para los fines pertinentes” e igual mente la notificación personal, lo cual no se cumplió. A pesar de lo anterior, el 24 de febrero de 2003 se profirió sentencia condenatoria en contra de Jorge Enrique Sierra Castro, incluyendo en el ordinal quinto de la misma a la sociedad Urbanizaciones y Construcciones Limitada como tercero civilmente responsable a quien condenó al pago solidario de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, sin haberla vinculado legalmente a la actuación, con lo cual se vulneró flagrantemente el debido proceso, Su pretensión se encamina a que se decrete la nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 4 de noviembre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca luego de considerar que de la revisión del proceso y de la información suministrada por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá se constata que mediante auto de 15 de agosto de 2000 se ordenó la vinculación al proceso penal, como tercero civilmente responsable de la sociedad URBACONS LTDA y que para darle publicidad a dicho proveído se libraron las comunicaciones al apoderado de la parte civil y al defensor, notificándose personalmente al fiscal delegado y al representante del ministerio público y por anotación en estado a los demás sujetos procesales, sin que fuera notificado personalmente el representante legal de la compañía demandada, lo que por mandato del inciso segundo del artículo 44 del Código de Procedimiento Penal se constituía en un imperativo legal, pese a lo cual terminó condenada a la indemnización de perjuicios, desconociendo el mandato del articulo 155 del Decreto 2700 que disponía “ el tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal.

No podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra”, concluyo que se había vulnerado el debido proceso, razón por la cual concedió el amparo y ordenó al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga que dentro de las 48 horas siguientes declarara la ineficacia de la condena impuesta a dicha sociedad.

LA IMPUGNACION Notificado del contenido del fallo, el apoderado de Dioselino Huertas Rodríguez y José de la Cruz Rivera Florián lo impugnó, afirmando que el magistrado Julio Gilberto Lancheros del Tribunal Superior de Cundinamarca tiene dos criterios distintos pues confirmó la sentencia condenatoria y ahora también aparece firmando la tutela cuando al revisar la apelación ha debido estudiar con detenimiento la sentencia recurrida y haberla revocado si se había violado el debido proceso y no hacerlo ahora a través del mecanismo de amparo, ya que la posición adoptada conlleva inseguridad jurídica.

Afirma que la sociedad comercial Urbanizaciones y Construcciones Limitada a través de la escritura pública No. 0376 de 30 de julio de 1989 en la Notaría 14 del Círculo de Bogotá aceptó como socio a Jorge enrique Sierra Castro y en ese mismo documento fue designado como gerente de la sociedad, calidad en la que prometió en venta a José de la Cruz Rivera Florián un lote de terreno desde el 3 de febrero de 1990 sin que hasta la fecha se haya corrido la escritura pública.

Indica que el abogado que presenta a tutela en nombre de Urbacons Limitada con poder que le otorgara Eduardo Tulio Mocriff Carrillo en su condición de gerente, cuando carecía de tal calidad ya que la sociedad se encuentra desde 1997 en período de liquidación por fenecimiento de su existencia, lo cual conlleva a que carezca de personería para actuar.

Los accionantes no agotaron las vías legales, toda vez que no ejercieron el recurso de casación, o en el último de los casos la acción de revisión, esperando más de cinco años para presentar la demanda de amparo constitucional, lo que conlleva a que no se cumpla con el requisito de la inmediatez. La notificación a Urbacons Limitada se hizo a su gerente Jorge Enrique Sierra Castro cuando se le formularon los cargos en la indagatoria y quien obraba en nombre y representación de dicha sociedad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige entre otros contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en considerar que la Fiscalía Séptima Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, en la actuación penal que se adelantó en contra de Jorge Enrique Sierra Castro, en la que además de resultar condenado el procesado, también lo fue la empresa Urbacons Limitada de manera solidaria al pago de perjuicios causados con la infracción. 3.

En criterio de la Sala, es viable acudir de manera excepcional a la acción de tutela como mecanismo principal para lograr la protección de los derechos vulnerados en asuntos como el que se trata, cuando exista evidencia probatoria suficiente respecto del error en que se ha incurrido por parte de las autoridades encargadas de la tramitación y definición del asunto penal. 4.

De la revisión de la actuación se verifica que en la demanda de parte civil se solicitó la vinculación al proceso como tercero civilmente responsable de la Sociedad Comercial Urbanizaciones y Construcciones Limitada, habiendo omitido el juzgado pronunciarse al respecto, lo que conllevó a que el representante de la parte civil peticionara la declaratoria de nulidad, solicitud a la que accedió el juez fallador mediante auto de 15 de agosto de 2000, ordenando “ VINCULAR A EDUARDO TULIO ENRIQUE MOCRIFF CARRILLO, en su calidad de Gerente o Representante Legal de la compañía “Urbanizaciones y Construcciones Limitada” o a quien actualmente haga sus veces, como Tercero Civilmente Responsable dentro de este proceso, para lo cual se le notificará personal y oportunamente”.

“Ordénase la inscripción de la demanda correspondiente a la vinculación del tercero civilmente responsable en la Cámara de Comercio, para los fines pertinentes…” Ello no se cumplió, pues la Secretaría sólo notificó personalmente el contenido de dicho proveído al Fiscal y al Ministerio Público, luego de lo cual procedió a la notificación por anotación en estado del 18 de agosto de 2000.

A pesar de lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga, a través de sentencia de 24 de febrero de 2003 condenó a la sociedad “Urbanizaciones y Construcciones Limitada” “Urbacons Ltda.”, en calidad de tercero civilmente responsable, al pago solidario de los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, decisión que igualmente sólo fue notificada personalmente al Fiscal 7º Seccional, al agente del Ministerio Público y al defensor y por edicto a los demás sujetos procesales, la que al ser impugnada por parte del defensor del procesado con fundamento en que se ha debido cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal y en su defecto absolver, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca.

El artículo 155 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos establecía que: “ el tercero civilmente responsable tiene los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal. No podrá ser condenado en perjuicios cuando no se haya notificado debidamente y se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra ”.

El inciso segundo del artículo 44 del Decreto 2700 de 1991 preveía que: “Quienes sean llamados a responder de acuerdo con la ley sustancial, deberán ser notificados personalmente del auto admisorio de la demanda, tendrán el carácter de sujetos procesales e intervendrán en el proceso penal para controvertir las pruebas de las que se derive su responsabilidad”.

De acuerdo con lo anterior y establecido como se encuentra que a pesar de haberse ordenado la notificación personal del auto que dispuso la vinculación como tercero civilmente responsable de la empresa Urbacons Limitada a la actuación penal que se adelantaba en contra de Jorge Enrique Sierra Castro por la conducta punible de estafa, la misma no se cumplió en forma personal, circunstancia que sin lugar a dudas conllevó a que no pudiera hacerse parte en el proceso y ejercitar en debida forma su derecho de contradicción y a la defensa, es claro que se vulneró el debido proceso y como tal es susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela.

No le asiste razón al impugnante cuando señala que el Tribunal Superior de Cundinamarca tiene criterios diferentes respecto de una misma causa, puesto que: “el señor Magistrado ha debido estudiar con detenimiento la sentencia recurrida y haberla revocado si se había violado el debido proceso y no hacerlo ahora mediante la acción de tutela”, toda vez que al estar referida la inconformidad en relación con la sentencia de condena a que ha debido decretarse la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal y la absolución del procesado por cuanto “ quienes adquirieron los inmuebles tenían conocimiento de que sobre éstos pesaba un embargo ”, a tales aspectos debía referirse el ad quem y a los que resultaren inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación como en efecto sucedió. Mal puede argumentarse que la empresa Urbacons Limitada tuvo la oportunidad de ejercitar los mecanismos idóneos de defensa judicial para controvertir la decisión adoptada y mucho menos que el haberse oído en indagatoria a Jorge Enrique Sierra Castro como representante legal de ésta conllevaba a que se diera por enterada de su vinculación a la actuación como tercero civilmente responsable, máxime si se tiene en cuenta que éste fue destituido el 30 de abril de 1994 mientras que la orden de vinculación en tal calidad se dio el 15 de agosto de 2000, fecha esta en la que el representante legal era Eduardo Tulio Enrique Moncriff Carrillo.

Finalmente, ha de señalarse que equivocada resulta la apreciación del impugnante en el sentido que Eduardo Tulio Enrique Mocriff Carrillo, representante legal de la empresa Urbacons Limitada carecía de legitimidad para instaurar la demanda de amparo, puesto que una cosa es que la citada sociedad se hubiere disuelto por el vencimiento del término de duración y otra que tal situación automáticamente la releve de los derechos y obligaciones que le asisten como persona jurídica, ya que los mismos van hasta cuando se proceda a su liquidación, cuestión que en el presente evento no ha ocurrido, siendo ella la razón por la cual en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio aparece como anotación: “…Que la sociedad se halla disuelta por vencimiento del término de duración y, en consecuencia, se encuentra en estado de liquidación, a partir del 14 de agosto de 1997”.

Siendo lo anterior así, es claro que en la actuación surtida en el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga y que culminó con la condena al pago solidario de los perjuicios causados con la infracción a la empresa Urbacons Limitada, se le vulneró el debido proceso, hecho susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela tal y como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en la decisión impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS MARTÍNEZ BUSTOS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver respuesta suministrada por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga, inspección judicial realizada por el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Cundinamarca y anexos.

Folios 83 a 101. � Norma a aplicar para el momento de los hechos. PAGE