CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 39424 A:/HERMAN GONZÁLEZ MARTINEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela 39424 A:/HERMAN GONZÁLEZ MARTINEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 35 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) VISTOS Subsanada la irregularidad advertida por la Sala de Casación Civil, se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el ciudadano HERMÁN GONZÁLEZ MARTINEZ, a través de apoderado, en contra de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, a cuyo trámite se vinculó a Fiscalía Décima Seccional, reclamando amparo al derecho al debido proceso, defensa, igualdad, favorabilidad y propiedad.

LA DEMANDA

1. HERMÁN GONZÁLEZ MARTINEZ suscribió promesa de contrato de compraventa el 1 de abril de 2002 con PIEDAD BURBANO respecto de un inmueble ubicado en el Barrio San Ignacio, Avenida Panamericana, Calle 14 No. 35-52 de Pasto, por la suma de ochenta y cinco millones de pesos cuya escritura se realizaría el 1 de agosto de 2002; fecha que finalmente de común acuerdo fue postergada recibiendo los vendedores el pago de los correspondientes intereses por la suma para ese entonces adeudada, esto es, TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS. 2.

Una vez se canceló el valor total del precio el quejoso constitucional requirió en distinta forma a los vendedores para la suscripción de la escritura pública aduciéndose por parte de aquéllos distintos pretextos para su realización. 3. Para el día 2 de julio de 2004 a través de un folio de matrícula inmobiliaria se enteraron que las promitentes vendedoras a través de escritura pública del 15 de octubre de 2003 habían hipotecado sus derechos por la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS, lo que originó la presentación de denuncia penal por parte de STHELA NARVAEZ SOLARTE, correspondiéndole su adelantamiento a la Fiscalía Segunda Local, autoridad que el día 23 de agosto de 2004 dio inicio a la investigación previa y luego de la práctica de algunas probanzas profirió resolución de apertura de investigación el 27 de enero de 2005. 4.

En su momento fue resuelta la situación jurídica y con posterioridad se dispuso el cierre de la investigación con la consecuente calificación del mérito del sumario, que lo fue en la modalidad de resolución acusatoria de fecha 24 de agosto de 2007 en contra de ROSALBINA PARRA BURBANO. 5. Recurrido el pliego calificatorio por la defensa de la encartada fue objeto de conocimiento por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto quien con una suya del 30 de julio de 2008 revocó la resolución apelada y en su lugar precluyó la instrucción a favor de ROSALBINA PARRA BURBANO. 6.

Constituyó la decisión de segunda instancia el clamor en sede constitucional del actor, por cuanto a su juicio palmario se ofreció el quebrantamiento a sus derechos fundamentales ante la existencia de una vía de hecho a cargo del funcionario de segunda instancia. Las razones: (i) existencia del delito de estafa, (ii) la conducta denunciada no requería querella de parte para su iniciación, (iii) se hizo prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, (iv) aplicación del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 a un hecho cometido con anterioridad.

RESPUESTA DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Prontos estuvieron las autoridades judiciales demandadas a presentar sus descargos invocando el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto la improcedencia de la acción de amparo. CONSIDERACIONES Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En idéntica dirección la doctrina constitucional se ha tornado constante y pacífica en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos.

Ahora bien, descendiendo al trámite, el problema jurídico que converge es: se presentó vulneración a los plurales derechos invocados por parte del funcionario judicial de segunda instancia al proceder a decretar la preclusión de la instrucción en el proceso penal en el que actuaba como parte civil HERMAN GONZÁLEZ MARTINEZ?. La propuesta de ataque en sede constitucional ha de ser desatendida.

La razón: ninguna vía de hecho habilita la intervención del juez constitucional como que la decisión objeto de repudio lejos está de ser calificada de arbitraria o desconocedora del régimen jurídico, contrario sensu, se encuentra debidamente argumentada y fue expedida por los funcionarios judiciales prevalidos de competencia. Su sustento: a) Inexistencia del delito de estafa.

Consideró el funcionario de segundo grado la no configuración de los elementos estructurantes del mismo al precisar que fue un incumplimiento a una obligación contractual, lo que de suyo le imponía –como efectivamente lo hizo- acudir a la jurisdicción civil. b) Situación distinta –y en ello parcialmente le asiste la razón al quejoso- es que a no dudarlo el delito que se investigó por razón de los hechos sucedidos el 15 de octubre de 2003 y por la suma de $10.000.000 no era de aquellos considerados querellables como que la ley procesal aplicable que lo rigió era la Ley 600 de 2000, artículo 35.

Por manera que, la infracción era de aquellas iniciables de oficio. No empece lo dicho, el norte de la presente decisión no varía en la medida en que ante la declaratoria de inexistencia del delito de estafa por parte del funcionario de instancia y toda vez que no está investido el juez constitucional para constituirse en una tercera instancia en las decisiones de los funcionarios judiciales la demanda se ofrece improcedente.

Finalmente, si le asiste al libelista inquietud frente a la actividad del funcionario de segunda instancia cuando desatendió los turnos, lo que calificó de “ un tanto oscuro tiene a su haber la jurisdicción disciplinaria en dónde plantear sus quejas de cara a tan puntual aspecto. Por parte alguna fueron trasgredidas las rigurosas garantías reclamadas, lo que por contera deslegitima la intromisión del juez constitucional, constituyendo el reclamo del actor tan solo repudio y la pretensión de crear artificialmente una tercera instancia para discutir nuevamente su postura.

Son estas las razones que llevan a la Sala a declarar improcedente la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar improcedente el amparo alegado por HERMÁN GONZALEZ MARTINEZ. SEGUNDO.- Notifíquese esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere recurrido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cónyuge del libelista. � “…Sin embargo, la casa de la Calle 14 No. 35-52 hipotecada por ROSALBINA PARRA BURBANO a MARÍA PATRICIA CERÓN y ANDRÉS ALBERTO MARTÍNEZ OLARTE el 15 de octubre de 2003, aún era de su propiedad por cuanto no se había elevado a escritura pública la promesa de venta que existía con HERMAN GONZÁLEZ, luego entonces ninguna estafa pudo haber cometido la sindicada PARRA BURBANO al hipotecar el bien que aparecía a su nombre; ahora, si la sindicada incumplió la obligación contraída con las personas que le prestaron los $10.000.000.00, éstos tienen la acción civil para ejecutarla por la deuda pactada…”. � “…Delitos que requieren querella.

Para iniciar la acción penal sería necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad: (…)estafa cuya cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C.P., art. 246. inc.3). � Cfr. fl.13. PAGE 9