CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA. Tutela: Radicación No. 3810 Acta No. 16 Santafé de Bogotá. D.C., diez (10) de mayo de mil novecientos noventa y nueve ( 1999). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR (COMPENSAR), contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 17 de marzo de 1999.

I.- ANTECEDENTES 1.- La señora ANGELA PATRICIA CANTOR PIERNAGORDA, por intermedio de apoderado instauró acción de tutela contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “COMPENSAR”, para que se le proteja su derecho a la salud, en cuanto a las contingencias que se derivaron de la enfermedad catastrófica que le originó un atraco callejero, y asumir los gastos hospitalarios que se causaron y los que ocasione una futura cirugía, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998.

Afirmó en síntesis la accionante que está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través del Plan Obligatorio de Salud; que al régimen contributivo están afiliados las personas vinculadas por contrato de trabajo y los trabajadores independientes; que quienes no tienen capacidad de pago, pueden acudir tanto a las instituciones oficiales como privadas para recibir la atención necesaria; que las EPS están en la obligación de expedirles a sus afiliados un carné con vigencia durante toda su afiliación; que la afiliación implica aceptación de las condiciones del régimen y las cuotas que sean informadas al afiliado; que la afiliación debe suspenderse después de un mes de no pago de la cotización, y si fuere por causa del empleador, éste debe garantizar la prestación de los servicios; que cuando hayan transcurrido seis meses continuos de suspensión de la afiliación, la EPS debe comunicar al afiliado su posible desafiliación y una vez desafiliado el usuario pierde el derecho a la antigüedad y tan pronto se efectúen los pagos se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización, que en el caso de las enfermedades catastróficas son 26 semanas pagadas en el último año; que en noviembre de 1998 fue atracada y herida con arma de fuego en el tórax, por lo cual fue intervenida quirúrgicamente en la Clínica Partenón García López; que Compensar señaló que estaba afiliada al POS de abril a noviembre de 1997 por el Colegio La Enseñanza, en enero de 1998 por el mismo establecimiento, de agosto a septiembre de 1998 por la Corporación Pro Niño, y de septiembre de 1998 como independiente, sin hablar de solución de continuidad; que no aparece desafiliada durante seis meses, ni que se le hubiere enviado comunicación por correo certificado; que por el contrario aparecen los recibos de pago desde el mes de agosto de 1998 hasta enero de 1999 y el carné vigente desde julio de 1998 hasta abril de 1999; que el pago de tres períodos presume el pago de los períodos anteriores, y por lo tanto no hubo desafiliación ni pérdida de antigüedad; que canceló las 26 semanas para tener derecho al tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece; que la entidad tutelada el día 16 de diciembre de 1998, manifestó que ella, la tutelante no había cancelado lo correspondiente a los meses de febrero a julio de 1998, y por lo tanto había perdido la antigüedad; que el hecho de habérsele expedido el carné con vigencia desde julio de 1998, indica que este mes fue cancelado, como consta en el formulario de autoliquidación y por consiguiente la mora sería en el peor de los casos solamente de cinco meses; que ante su reclamo la EPS manifestó mediante comunicación de fecha 7 de enero de 1999, que su afiliación se inició en el mes de abril de 1997 y cotizó hasta el mes de enero de 1998, que se interrumpió su afiliación durante los meses de febrero a julio, es decir 6 meses, y por lo tanto perdió su antigüedad, y se tomó su afiliación como nueva a partir del mes de agosto y se procedió a dar las respectivas coberturas; que si existían errores o inconsistencias en el mes de julio de 1997, debió comunicársele dentro de los 30 días siguientes a la presentación del formulario, lo cual no se hizo; que aun suponiendo que se tratara de una nueva afiliación y adeudara sumas por concepto de cotizaciones, se le debió hacer efectivo su pago, cuando canceló las obligaciones pendientes con el sistema, sin perjuicio de las acciones ejecutivas, lo cual tampoco ocurrió; que nadie puede alegar su propio error en su favor y menos en contra de un beneficiario del servicio público de la seguridad social; que posteriormente, el día 15 de enero de 1999, la entidad promotora de salud le manifestó a su madre que a solicitud de la Superintendencia de Salud había revisado nuevamente el caso y se ratificaba en la decisión inicial, pues las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud son previas y no posteriores de conformidad con la ley 100 de 1993 y la Circular Externa No. 04 de 1995, y en su caso la cotización de agosto fue hecha en el mes de agosto; que mediante apoderado y ejercitando el derecho de petición se dirigió a la entidad el día 27 de enero de 1999, en procura de los derechos aquí reclamados, y se le contestó que sobre el particular ya se habían pronunciado, en el sentido de la pérdida de la antigüedad de la afiliada; que no obstante lo anterior la Superintendencia de Salud insistió en que se realizara un cuidadoso estudio sobre las fechas de retiro y afiliación al sistema, especialmente en relación con los hechos sucedidos en el mes de julio de 1998, por cuanto aparece afiliada por la empresa Pro Niño el día 16 de junio de 1998, y el pago de la cotización el 11 de agosto del mismo año, es decir que la empresa canceló dentro del término legal y se encontraba dentro del sistema nuevamente a partir de julio de 1998, y además Compensar le entregó el carné de afiliación con vigencia a partir de julio de 1998; que a partir del mes de septiembre continuó afiliada como independiente y por ello la Superintendencia de Salud dedujo que solo estuvo por fuera del sistema en salud durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1998, y por lo tanto no se le puede aplicar pérdida de antigüedad.

Afirmó, finalmente, que por todo lo anterior se está en presencia de un perjuicio irremediable, que solo se puede solucionar mediante el pago de las sumas correspondientes a la Laminectomia T 6 y T 7, pues no es posible volver las cosas al estado anterior. 2.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió tutelar la protección del derecho a la salud, haciendo énfasis en que la petente no ha perdido la antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde el mes de abril de 1997; como consecuencia de lo anterior le ordenó a la Caja de Compensación Familiar “Compensar” prestarle a la accionante el servicio contratado en el momento en que esta lo requiera, protegiendo las contingencias a que tiene derecho por su antigüedad y en especial la que actualmente le afecta; y en el perentorio término de cuarenta y ocho horas, asumir el pago del servicio hospitalario de que fue objeto y se cause en el futuro respecto de la enfermedad catastrófica que le originó el atraco callejero, teniendo en cuenta la cobertura como afiliada antigua al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Además, previno a la accionante para que continue pagando en forma oportuna los aportes para la seguridad social como independiente y mientras tenga esa condición. Fundamentó su decisión el Tribunal en el silencio de la entidad accionada, que impone aplicar la presunción del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991; que en atención a ser la salud un servicio público no puede interrumpirse su prestación debido a su relación con la existencia misma, y por lo tanto la exigibilidad del pago de los aportes no puede afectar a las personas que requieran de asistencia médica, como lo ha sostenido en varias ocasiones y de manera reiterada la Corte Constitucional; que de conformidad con los documentos aportados por la accionante y el silencio de la entidad promotora de salud, se concluye que solamente estuvo por fuera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1998, es decir cinco meses, y por lo tanto no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 64 del decreto 806 de 1998, pues el pago realizado el día 11 de agosto de 1998, estuvo dentro del término legal, y por consiguiente no es procedente aplicarle a la señora Angela Patricia Cantor Piernagorda, la pérdida de la antigüedad en el mencionado sistema; además consta que la misma entidad le entregó carné a la accionante con vigencia a partir del mes de julio de 1998, lo cual corrobora todo lo anterior. 3.- El día 23 de marzo de 1999 la apoderada de la Caja de Compensación Familiar Compensar, argumentando estar dentro del termino legal, presentó un escrito donde en síntesis manifestó que la tutelante se encontraba afiliada a Compensar, que se le habían prestado los servicios requeridos de acuerdo con el POS, excepto la cobertura de la laminectomia que solo fue de un 18% de acuerdo a las semanas cotizadas, por ser una enfermedad catastrófica; que si no tiene capacidad de pago debe acudir a las entidades estatales o privadas con las cuales el Estado tenga contrato; que de conformidad con el Decreto 806 de 1998 la calidad de afiliado se pierde transcurridos seis meses de suspensión de la afiliación, pero en este caso solo se perdió la antigüedad; que existen períodos mínimos de cotización como limitantes al POS; que la señorita Cantor Piernagorda ha sido afiliada en varias ocasiones y por diferentes empleadores a Compensar sin que por ello no haya perdido su antigüedad; que su vida no se encuentra en peligro, y por lo tanto no es procedente la acción de tutela.

Finalmente solicitó se le ordene al Ministerio de Salud Fondo de Solidaridad y Garantía reembolsar a Compensar los dineros que deba suministrar. Mediante escrito de la misma fecha, la apoderada de Compensar interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, manifestando que aun no se habían cumplido los términos para que dicha entidad suministrara la información requerida, y por lo tanto se encuentra viciada de nulidad, y en apoyo de su tesis transcribió apartes de sentencias de la Corte Constitucional.

Finalmente y con fundamento en normas del Código de Régimen municipal, sostuvo que las 24 horas eran hábiles y por lo tanto el término se vencía el 18 de marzo de 1998, y la sentencia fue proferida el 17 de marzo. II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es pertinente hacer previamente las siguientes consideraciones: 1.- La entidad promotora de salud por intermedio de apoderada interpuso recurso de reposición contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 1999, argumentando que se encontraba viciada de nulidad absoluta y con el fin de garantizarle a su representada el derecho de defensa. 2.- Como la mencionada providencia no es susceptible del recurso de reposición, y de la sustentación del mismo se puede colegir que se trata de una impugnación, el Tribunal la concedió y remitió el expediente a esta Corporación. 3.- La argumentación básica de la impugnación es la siguiente: a).La tutela fue admitida el día 11 de marzo de 1999. b).El día 15 de marzo de 1999 se le comunicó a Compensar y se le dieron 24 horas para que suministrara la información pertinente. c).La sentencia fue proferida el día 17 de marzo cuando el término concedido a la entidad accionada vencía el 18 de marzo. 4.- Aún en el hipotético caso de ser cierto que el término de las 24 horas concedido a Compensar se vencía el día 18 de marzo, no se configura una violación al derecho de defensa, pues dicha entidad tan solo contestó el cuestionario formulado por el Tribunal el día 23 de marzo, cuando el mencionado término se había cumplido en exceso. 5.- No existe, en opinión de la Sala, causal de nulidad que permita suspender los efectos del fallo de primera instancia, revocarlo y ordenarle al Magistrado Ponente reponer los términos y analizar el escrito de la Caja de Compensación Familiar Compensar, pues como ya se dijo este escrito fue extemporáneo.

De otra parte, se desprende de los documentos que obran en el expediente que la accionante tuvo solamente durante cinco meses suspendida su afiliación, y por lo tanto no le era aplicable la norma contenida en el artículo 58 del Decreto 806 de 1998. Además, el mismo decreto en su artículo 64, al señalar las causales de pérdida de antigüedad, de manera clara dispone: “ f).

Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos.” Estas razones son suficientes para concluir que la promotora de la acción tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones asistenciales en salud. A pesar de lo anterior, como se observa a folio 65 de la actuación que la accionada, en cumplimiento de la orden de amparo se comprometió a pagar la factura 111511 por concepto de la intervención quirúrgica practicada a la actora, se limitará el alcance de la tutela a ese aspecto, pero adicionalmente se prevendrá a la accionada para que en lo sucesivo preste la asistencia en salud a la accionante en la forma establecida en el la ley 100 de 1993, el decreto 806 de 1998 y demás reglamentos, modificándose en estos términos lo dispuesto por el tribunal.

Por lo demás, siendo ANGELA PATRICIA CANTOR PIERNAGORDA, la accionante, no es dable imponer en su contra la prevención ordenada por el tribunal en el numeral tercero del fallo impugnado, motivo por el cual se revocará en este aspecto el referido proveído. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- REVOCAR el numeral tercero del fallo de fecha 17 de marzo de 1999, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela propuesta por ANGELA PATRICIA CANTOR PIERNAGORDA contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR (COMPENSAR). 2.-Modificar el numeral segundo del fallo impugnado, conforme a la parte motiva de esta providencia. 3.- CONFIRMAR el numeral primero de la misma sentencia. 4.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 5.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

José Roberto Herrera Vergara Armando Albarracín Carreño Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango Jorge Iván Palacio Palacio Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVADO SALVAMENTO DE VOTO Radicación 3810 Nuevamente debo apartarme de la decisión de la mayoría, pues, como en ocasiones anteriores lo he manifestado, si bien lo ideal sería vivir con plena salud, no por ello puede concluirse, como si de una verdad axiomática se tratara, que siempre que alguien padece un quebranto de salud se halle en inminente situación de perder la vida, y que por tal circunstancia, en todos estos casos procede la acción de tutela, sin que interese que exista o no otro medio judicial que garantice la defensa del derecho supuestamente vulnerado o amenazado.

Varias veces he sostenido que no es razonable imputarle a alguien la violación de un derecho fundamental cuando al proceder ha obrado con estricta sujeción a la ley o a los reglamentos que regulan su actuación, máxime si no existe el menor asomo de inconstitucionalidad en las normas jurídicas en las cuales se funda la autoridad o el particular.

No encuentro cuál pueda ser el fundamento para ordenarle a una entidad como la Caja de Compensación Familiar, que se halla sometida a reglamentaciones y procedimientos legales, que actúe en contra de tales disposiciones, cuando la garantía para sus afiliados y beneficiarios resulta precisamente del estricto cumplimiento de sus propios reglamentos.

En mi condición de juez tengo clara conciencia de que las decisiones judiciales deben tener fundamento en lo que al efecto dispone la ley --dado que la equidad no opera frente a textos legales que expresamente establecen soluciones diferentes a las que en un determinado momento pudiera pensarse son más convenientes--, y no en mi personal sentimiento de piedad o por la conmiseración que pueda suscitarme la condición de la persona afectada.

En este caso si la Caja de Compensación Familiar le ha prestado a Angela María Cantor Piernagorda los servicios que le corresponden de acuerdo con la cobertura que tiene el plan obligatorio de salud, no encuentro razón para que se afirme que ha vulnerado su derecho fundamental a la salud, puesto que la circunstancia de que únicamente le haya sido cubierto en un porcentaje proporcional a las semanas cotizadas la intervención quirúrgica denominada "laminectomía", no puede calificarse como una conducta que vulnere el derecho de la solicitante, o que implique una negativa a prestarle los servicios que según las regulaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud le corresponden.

Las razones anteriores explican mi salvamento de voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 18 de mayo de 1999