CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 87 Santafé de Bogotá D.C., julio veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y siete (1997).- Vistos: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor GENTIL CARDOZO GONZALEZ, privado de su libertad en la Cárcel Nacional Modelo en virtud de sentencia condenatoria, contra la providencia de junio 20 de 1997, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá no accedió a tutelarle el derecho fundamental al debido proceso.

Acción de tutela: Precisa el demandante que fue condenado por un Juez Regional y por el Tribunal Nacional a 36 años y 6 meses de prisión, en un proceso “amañado” en el cual ”se arrolló a la defensa técnica”. Cuenta los hechos que originaron la investigación: el 15 de enero de 1993, antes de la vigencia de la ley 40 de 1993, varias personas secuestraron a ALDEMAR CHAMBO.

Los parientes de éste, en coordinación con la Policía, lograron contacto con los secuestradores el 22 de enero siguiente. Se presentaron disparos, hubo lesionados de cada lado y los plagiarios lograron huir. Con posterioridad el solicitante de tutela, herido en una pierna, fue retenido, por un hecho que según dice no cometió y por el cual resultó condenado.

Resume a continuación el trámite procesal y dice que se verificaron las siguientes vías de hecho: Haber adecuado la conducta al artículo 1º de la ley 40 de 1993 y no al artículo 268 del Código Penal, modificado por el 6º del decreto 2790 de 1990. Esta circunstancia, señala, “…constituye error de hecho y por consiguiente sujeto de aplicación de la acción de tutela ante el agotamiento total de la vía administrativa y gubernativa…” Añade que no podía aplicarse la nueva normatividad en consideración a que no se encontraba probado que el grupo que enfrentó a la policía (cuando ya regía la ley 40) era el mismo que cometió el secuestro, especialmente cuando 4 años después de sucedido todavía no ha aparecido la víctima.

El haberse inferido en el proceso, sin encontrarse probado, que la lesión de su pierna fue causada en el operativo policivo del 22 de enero, sin haberse establecido si la herida fue realmente causada por un fusil galil en el cruce de disparos, o accidentalmente con una escopeta de fisto puesta a manera de trampa para cazar animales, según él mismo lo sostuvo en sus descargos.

Al ignorar “deliberadamente” lo anterior el Tribunal Nacional y afirmar que su captura se produjo en flagrancia, en cuanto fue identificado en el sitio del operativo, “cometió error de hecho”. Haber considerado que la “confrontación armada… fue una extensión del delito… de secuestro” por el cual se dio comienzo a la investigación. El juzgador, afirma el accionante, no podía estar seguro de que las personas que se enfrentaron a la policía eran las mismas que realizaron el plagio o si se trataba de otro grupo que se quería aprovechar del suceso, conocido “en toda la comarca”, para cobrar el rescate.

Por último, que la acusación se profirió con sustento en el decreto 2790 de 1990 y la condena con base en la ley 40 de 1993, con lo cual se incurrió en nulidad. Pide como consecuencia que se le ampare el derecho al debido proceso y se revoque la sentencia condenatoria dictada en su contra. La sentencia y el recurso: El Tribunal de primera instancia, ante la evidente ausencia de vías de hecho, declaró improcedente la solicitud de tutela.

La valoración probatoria efectuada por el juez es un tema ajeno a la acción de tutela, como igualmente lo es la discusión planteada en torno a la variación de la calificación legal de la conducta atribuida al procesado. “…las decisiones atacadas fueron el producto de un concreto análisis y valoración jurídica, y no el resultado de actos arbitrarios o carentes de competencia. En consecuencia, se trata de un análisis y valoración probatoria que escapan a la acción de tutela, …, y por lo mismo, no se estructura la violación al debido proceso, a través de la vía de hecho”, concluyó el Tribunal Superior.

Agregó, además, que estaba al alcance del accionante el recurso de casación y que si no lo utilizó mal puede la tutela suplir el mecanismo. El actor, sin sustentación, interpuso el recurso de apelación. Consideraciones de la Corte: La acción de tutela, reiteradamente lo ha sostenido la Sala, no es un instrumento viable para la impugnación de decisiones judiciales, salvo cuando se utiliza contra actuaciones del funcionario completamente arbitrarias e irregulares que se constituyen en verdaderas vías de hecho.

Y en el caso propuesto ninguna irregularidad de esa naturaleza tuvo ocurrencia, por lo que la acción es manifiestamente improcedente. Buscar que el juez de tutela proceda a una nueva valoración probatoria y que tercie en la adecuación legal de la conducta imputada, como lo pretende el actor, es solicitarle algo impracticable y absurdo. Admitir por lo tanto la posibilidad de abordar el tratamiento de esos temas en el marco del proceso de tutela, significaría aceptar la existencia de la tercera instancia, la fragilidad de la cosa juzgada y el desaparecimiento del recurso extraordinario de casación o su duplicación. En consecuencia, hizo bien la primera instancia al declarar improcedente la demanda de tutela, que por sus términos y pretensiones más parece un recurso de casación que, por cierto, estuvo al alcance del imputado en el momento procesal pertinente y no hizo uso de él, resultando inadmisible que lo presente ahora con el disfraz de acción de tutela.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1. CONFIRMAR la sentencia de junio 20 de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor GENTIL CARDOZO GONZALEZ. 2.

Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Tutela 3787 Gentil Cardozo Gonzalez �PÁGINA � �PÁGINA �6� Tutela 3787 Gentil Cardozo Gonzalez