CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 37121 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 37121 Acta Nº 09 Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL contra el fallo de 5 de diciembre de 2011, proferido por la SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, en el trámite de la acción de tutela que en contra de la antes mencionada promovió ELKIN MAURICIO VEGA CASTRO.

ANTECEDENTES Demanda la accionante la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, al acceso a los cargos públicos y funciones públicas, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerado por la entidad accionada. Para fundamentar la solicitud expresó que en cumplimiento de las normas sobre empleo público contenidas en al Ley 909 de 2004, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL profirió la convocatoria 001 de 2005, con el fin de adelantar el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa a nivel nacional; proceso que se surtió a mediados del año 2006, y para el que se inscribió el tutelante, que aplicó la prueba básica de preselección y quedó habilitado para la siguiente etapa al obtener 72 puntos.

Afirma que con el Acuerdo 77 del 26 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas, para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial. Adujo que por el Acuerdo 143 de 2010, se dispuso la no aplicación de la prueba de antecedentes, a los empleos que cuenten con un número de vacantes que supere el de los aspirantes que concursan para el mismo, siempre y cuando tengan la misma ubicación geográfica.

Expone que conforme a lo previsto en el cronograma del concurso, se inscribió en la prueba número 211 en la fase II del concurso, y superó las pruebas tanto funcionales como comportamentales en las que obtuvo puntajes de 75.29 y 44.79 respectivamente, según reporte de la página web de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL. Que siguiendo el mismo cronograma envió, en las fechas establecidas, los documentos para la prueba de análisis antecedentes y requisitos mínimos por vía web.

Afirma que el día 4 de abril de 2011 escogió el empleo a partir de la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera) aplicando al empleo número 53668 ofertado por la Gobernación del Atlántico con denominación Profesional Especializado, Código 222, Grado 7, Nivel Jerárquico Profesional. Que el 22 de junio de 2011 la Comisión Nacional del Servicio Civil publica la lista de admitidos al proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005 grupo II, listado actualizado posteriormente, en los que figura el accionante como único aspirante al cargo número 53668.

Expresa que el acto legislativo 04 de 2011, modifica las convocatorias en curso beneficiando a los servidores en provisionalidad o en encargo que cumplan con los requisitos allí exigidos, por lo que el 5 de agosto solicitó a la subsecretaría de talento humano de la Gobernación del Atlántico, certificara si la vacante del número 53668 está siendo ejercida por empleado en provisionalidad o encargo, y la identificación del mismo, la cual fue respondida en oficio del 29 de agosto de 2011, en la que le informó que dicho cargo estaba vacante.

Concluye que todas las etapas del concurso han quedado agotadas y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 04 de 2011, no existe ningún provisional que resultara favorecido, motivo por el cual solicitó conformar la lista de elegibles para el cargo, no obstante, fue informado mediante correo electrónico el 4 de noviembre de 2011, que el proceso se encontraba suspendido hasta identificar la situación laboral de los eventuales beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 23 de noviembre de 2011, la SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, admitió la demanda y ordenó dar traslado a la accionada para el ejercicio de su derecho de defensa. Mediante oficio recibido en el Tribunal el 1 de diciembre de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil, se hizo parte y se opuso a la procedencia de la acción de tutela bajo el argumento de que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa, y que al residir la inconformidad en la aplicación de las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005 y el Acto Legislativo 04 de 2011, no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planteadas.

SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de diciembre de 2011, la Sala Tercera de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, profirió fallo en el que concedió el amparo solicitado y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “… que, en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, analice el reporte realizado por la Gobernación del Atlántico, en lo referente a que el cargo al cual está concursando el actor no se encuentra desempeñado por ningún funcionario provisional.

Asimismo, si fuere el caso, deberá reactivar el proceso de selección del petente y finalizar las etapas que restan, atendiendo a las normas establecidas en el concurso y sin oponer la vigencia de Acto Legislativo 04 de 2011, conforme a la parte motiva de esta providencia.” El 16 de diciembre de 2011, vía fax la accionada impugnó la sentencia, recurso que fue concedido por auto de 16 de enero de 2012, ante la Sala Laboral de esta Corte.

LA IMPUGNACIÓN La accionada impugnó la decisión, sin expresar argumentos frente a la decisión de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La primera situación que se presenta en el sub lite, se circunscribe a determinar si es la acción de tutela el mecanismo idóneo o jurídicamente apto para proteger el derecho conculcado al accionante, el cual considera vulnerado por parte de los accionados al interior del concurso de méritos; para luego establecer si existió o no la infracción del derecho al debido proceso.

El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que consideren vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa encontramos que esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es por ello que podemos afirmar sin dubitación alguna que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario. Es así que la tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

El Juez Constitucional debe determinar i) que el caso debatido no cuente con un mecanismo ordinario de protección y ii) que si existe, se evidencie la realización de algún daño irreparable y grave; de no reunirse estos presupuestos la acción se torna improcedente, pues se repite, este mecanismo ha sido diseñado para aquellos eventos que no cuenten con un medio apropiado de protección y para solventar aquellos en que se requiera una intervención inmediata.

Ahora bien, observa la Sala que el actor solicita el amparo de su derecho al debido proceso, el cual considera afectado por parte de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL al no continuar con el trámite del concurso público en el que él participó, en la Convocatoria 001 de 2005, pese a no existir beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011 para el cargo al que aspira, es decir, el empleo 53668 denominación Profesional Especializado de la Gobernación del Atlántico, en el Grupo 2, aplicación VI, código 222, grado 7.

Sobre las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, ellas solo constituyen un proceso frente a las expectativas y aspiraciones del concursante, hasta tanto se configure una lista de elegibles producto del mismo, situación que define cada caso particular. No obstante, todas estas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces correspondientes.

Entonces, frente al caso debatido, de cara a los lineamientos expuestos, encuentra esta Corte que Elkin Mauricio Vega Castro cuenta con otro mecanismo judicial idóneo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para reclamar el amparo de los derechos que considera quebrantados. Y aunque el Tribunal de primera instancia llegó a la misma conclusión, consideró que en este caso específico era necesario tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, y para ello se apoyó en la sentencia del 8 de noviembre de 2011, proferida en el radicado 35387, por parte de esta Corporación; lo que impone determinar si el caso allí estudiado, es asimilable al que ahora ocupa la atención de la Sala, con miras a establecer si la orden que emitió el Tribunal, con base en aquella, debe ser confirmada o no. En efecto, no fue objeto de discusión en este asunto que Elkin Mauricio Vega Castro, participó en la convocatoria 001 de 2005, con el fin de acceder al cargo de Profesional Especializado en el grupo 2, aplicación VI, código 222, grado 7 en la Gobernación del Atlántico, cargo identificado con el número 53668; que aprobó las pruebas correspondientes, como consta en la certificación visible a folio 73 del expediente; como tampoco, que las etapas del concurso aún no han finalizado y se encuentra pendiente la publicación de la lista de elegibles; ello en razón a que en consideración de la entidad accionada, es necesario estudiar los efectos del Acto Legislativo 04 de 2011, frente al grupo de trabajadores protegido por éste.

Tampoco surge discusión en cuanto a que el cargo al que aspira, se encuentra vacante y que el actor es el único inscrito para dicho cargo, tal como se deriva de la comunicación fechada el 26 de octubre de 2011, número 41884 (folios 38 a 39); además, no se encuentra en el expediente prueba alguna de que dicho cargo esté ocupado por un funcionario en provisionalidad o en encargo y por ende sea beneficiario de lo dispuesto en el Acto Legislativo 04 de 2011, pese a la solicitud expresa que en tal sentido elevó el actor, y nuevamente requerida a la Gobernación del Atlántico, como informa la resolución 643 del 15 de diciembre de 2011, emitida con ocasión del fallo de tutela que acá se revisa.

Revisados los supuestos fácticos de este asunto, efectivamente se advierten características similares al precedente citado (Rad. 35387 del 8 de noviembre de 2011), y al no advertir razones nuevas por las que se deba modificar la línea allí trazada con relación a quienes se encuentren en similar situación, es decir, aspirantes que pese a haber superado el concurso de méritos, mantienen latente la definición de su acceso a la administración pública, aún cuando no existan funcionarios beneficiarios del Acto Legislativo 04 de 2011, debe en consecuencia mantenerse la orden proferida en primera instancia y por ende se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 12