SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 3684 Acta 7 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, nueve (9) de marzo de mil novecien�tos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve la impugnación contra el fallo dictado el 28 de enero de 1999 por el Tribunal de Bogotá. � I.

ANTECEDENTES Mediante el apoderado que al efecto constituyó, Tito Fajardo Saavedra instauró acción de tutela "en contra de los Magistrados de la Sección Segunda-Subsección A Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado por haberse vulnerado a través de la sentencia el derecho fundamental" (folio 1) al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política.

Según el apoderado, la "acción que motiva la solicitud" (folio 1) es la expedición de la sentencia que el 14 de mayo de 1998 dictó el Consejo de Estado y por la cual confirmó la proferida el 8 de abril de 1996 del Tribunal Administrativo de San Andrés y Providencia, que negó la pretensión de su cliente de que se le restableciera en el derecho que considera le fue vulnerado al suprimirse su empleo de jefe de sección del Instituto Geográfico Agustín Codazzi "sin el pago de la correspondiente indemnización" (folio 2).

Para el abogado se incurrió en una vía de hecho por el Consejo de Estado por desconocer su propia jurisprudencia de la Sala Plena, e igualmente los artículos 47 y 48 del Decreto Ley 2400 de 1998; 1º, 2º, 5º y 6º de la Ley 61 de 1987 y 5º, 7º, 8º y 10º de la Ley 27 de 1992. El Tribunal declaró improcedente la acción de tutela instaurada por considerar que lo decidido por el Consejo de Estado "en la sentencia que es materia de tutela, es consecuencia lógica de la interpretación de la ley, decretos y de la sentencia de la H. Corte Constitucional ( ), lo que necesariamente excluye la existencia de vía de hecho" (folio 82), tal cual está dicho en el fallo impugnado.

Al sustentar su impugnación el apoderado insiste en que hay una vía de hecho "porque no se trata de una simple interpretación de normas como lo sostiene el Tribunal, sino de la violación directa de varias disposiciones legales por la falta de aplicación de unas y por aplicación indebida de otras" (folio 88). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de confirmarse la sentencia impugnada; pero no por las razones expresadas como fundamento de la decisión sino por la elemental y sencilla razón de que los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591, que aparentemente le servían de sustento al ejercicio de la acción contra providencias judiciales, fueron declarados inexequibles, y por ello, en cumplimiento de dicha sentencia, cuyos efectos erga omnes no pueden ser desconocidos por ninguna autoridad, no es dable ni reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo ni, como es apenas obvio, elaborar construcciones doctrinarias que permitan mantener los efectos de normas que por haber sido encontradas contrarias a la Constitución Política, mediante fallo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, se decidió que eran inaplicables.

No está demás anotar que cuando en ejercicio de la función judicial "no se decide según la ley, sino de acuerdo a(sic) personales criterios del fallador" (folio 6), que es la afirmación textual que hace el abogado en el escrito que ejercita la acción de tutela, la conducta que se realiza se denomina legalmente prevaricato, conforme resulta de la descripción que de dicho delito hace el artículo 149 del Código Penal, por ser elemental que una providencia judicial que carezca de fundamento objetivo y obedezca a la sola voluntad o capricho de quien la profiera, corresponde exactamente a la conducta descrita en dicha norma, que castiga con pena de prisión "al servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley".

Conforme lo ha explicado muchas veces esta Sala de la Corte, el inexorable efecto de cosa juzgada de la sentencia C-543 de 1º de octubre de 1992 tiene como ineludible consecuencia la de hacer inaplicables las normas que autorizaban el ejercicio de la acción de tutela contra sentencias y providencias judiciales, estándole vedado a cualquier autoridad "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", mientras subsistan en la Constitución Política las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la "norma de normas".

Una decisión judicial podrá constituir un prevaricato cuando intencionalmente se ha proferido contrariando manifiestamente la ley, por lo que no debe llamársela "vía de hecho", expresión que, en cambio, tiene un añejo arraigo en el lenguaje propio del derecho administrativo. Ello será así inclusive en aquellos casos en los que sin llegar a configurarse un prevaricato pudiera pensarse que la providencia resulta equivocada, pues de la probabilidad de error no está exenta ninguna decisión humana.

Probabilidad de error de la que, desde luego, no queda excluido el juez cuando conoce de una acción de tutela, siendo incluso seguramente más probable el desacierto en estos casos dada la circunstancia de tener que adelan�tarse con extrema celeridad el trámite y por cuanto se priva a la parte contra la que se toma la decisión de la oportunidad de ser oída y de controvertir las pruebas que presenta todo aquel que cree que sus derechos han sido amenazados o vulnerados, acomodándo�las a su particular interés por una natural inclinación del ser humano. Dado que la misma Constitución Política establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio�nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara�do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti�tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con independencia de que haya sido favora�ble o desfavorable a los intereses del accionante la sentencia que el 14 de mayo de 1998 dictó el Consejo de Estado, respecto de la cual solicita el abogado de Nuñez Ramos la tutela, supuestamente buscando el amparo de su derecho al debido proceso, es lo cierto que la determina�ción adoptada lo fue mediante una providencia judicial inataca�ble por la vía de la acción de tutela.

Lo resuelto en la sentencia por el máximo organismo de la jurisdicción en lo contencioso administrativo, no puede ser sometido a la revisión de otro juez distinto so pretexto de haberse vulnerado el debido proceso, por cuanto no cabría sensata�mente hablar de un defecto que tenga "una dimensión superla�tiva", ni menos aún de "la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez" o de una providencia proferida "atendiendo únicamente a la voluntad del funcionario, a su mero querer", que son los criterios que los defensores de las llamadas "vías de hecho" han esbozado para tratar de sustentar la tesis según la cual, no obstante la sentencia de la Corte Constitucio�nal que declaró inexequible los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 y a pesar de la expresa prohibición que trae el artículo 243 de la Consti�tución Política, para continuar ejercitan�do la acción de tutela contra sentencias y providencias judiciales basta alegar que se ha producido una "vía de hecho" que vulnera derechos fundamentales del afectado con la misma.

Este criterio no constituye una opinión sin fundamento de la Corte Suprema de Justicia, sino que se apoya en la interpretación que de la Constitución de 1991 hizo la Corte Constitucional en sentencia de 1º de octubre de 1992, en la cual declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Por resultar pertinente y dado que son ellas las específicas consideraciones que podrían constituir doctrina constitucional, y no, desde luego, los plantea�mientos del salvamento de voto que en ese momento suscri�bieron algunos magistrados, ni menos aún las consideracio�nes que las salas revisoras de la Corte Constitucional pueden expresar para fundar sus decisiones sobre asuntos particulares, como son los resueltos por razón de la acción de tutela, conviene transcribirlas íntegras para que sean parte de las motivaciones de esta sentencia. Así se expresó la Corte Constitucional ejerciendo el control jurisdiccional que hace que sus fallos hagan tránsito a cosa juzgada constitucional: "No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la competen�cia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando ésta sea ejercida contra senten�cias proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Esto genera una obvia e inescindible unidad norma�tiva entre ella y el artículo 11. hallado contrario a la Constitu�ción, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir, la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. "En desarrollo de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991 la Corte declarará que habida cuenta de la unidad normativa, también dicho artículo es inconstitucio�nal.

"En relación con este precepto debe formular la Corte algunas observaciones: "En su texto se consagra que la tutela cabe contra las sentencias y demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, 'cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte reso�lutiva, se hubiesen agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado'.

"Como puede percibirse de la transcripción que antecede, la procedencia de la acción contra sentencias se encuentra allí impropiamente condicionada. "La primera condición para que proceda es la de que tendrá lugar únicamente 'cuando la lesión del derecho sea conse�cuencia directa de éstas (las providen�cias judiciales) por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolu�tiva'.

La parte resolutiva de las sen�ten�cias, según se ha señalado, contiene la decisión sobre la litis a que llegue el juez luego de considerar los hechos y el derecho y no puede ser objeto de racional valoración sin tener en cuenta las consideraciones en que se funda. En esta parte resolutiva se 'declara' la existencia o inexis�tencia del derecho y no le es dable al juez de tutela, como pretende la condición examinada, desvir�tuar la decisión declarativa que por competencia constitucional y legal le corresponde a la autoridad judicial, mediante un fallo que, por su naturaleza y finalidades (artículo 86 de la C. N.) sólo puede prevenir o remediar directa�mente la vulneración o amenaza del dere�cho fundamental mas no declarar la exis�tencia o inexistencia del derecho; si lo uno hizo el juez que profirió la decisión que se revisa no puede decla�rar lo contrario el juez de tutela, como se colige de precedentes contenidos de este fallo.

"La segunda condición que trae el parágrafo indica que sólo procederá cuando'se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial'. El legislador al expedir el precepto pretendió conservar �por lo menos formalmente� el carácter subsidiario de la acción de tutela, pero no pudo lograrlo desde el punto de vista material, toda vez que �como se ha vis�to� lo que consiguió fue adicionar una nueva ins�tancia a las actuaciones proce�sales ya cumplidas, lo cual hace mani�fiesta su oposición al artículo 86 de la Consti�tución. Lo dicho resulta confir�mado si se repara en una contradic�ción esencial resultante de admitir que pro�ceda la tutela contra sentencias o pro�videncias judicia�les que pongan fin a un proceso: si la tutela es un mecanismo subsidiario o supletorio, según queda demostrado, es clara su improcedencia cuando ya se han producido no sólo un proceso, en el cual se encuentran com�prendidos todos los recursos y medios judiciales que autoriza la ley, sino también una providencia definitiva que puso fin al mismo; luego, por sustrac�ción de materia, no tiene operan�cia en la hipótesis la subsidiariedad prevista en la Constitución Política.

"La tercera condición que trae el parágrafo se refiere a que 'no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protec�ción del derecho vulnerado o amenazado'. La expresión 'otro mecanismo idóneo' permite con�cluir, vista la condición ante�rior, que se trata de un mecanismo no judicial, que pudiera existir para evitar la demandada violación o amenaza del derecho fundamental; es decir, en este aspecto la norma parte de un supuesto inconstitu�cio�nal: el de la existencia de medios no judiciales para evitar el cumpli�miento de las sentencias, enunciado que contraría flagrante�mente el principio fundamental de orden jurídico�político acogido en el artículo 113 de la Carta sobre separación de funciones entre las ramas del poder público y, de nuevo, el postulado de autonomía judicial, estatuído en los artícu�los 228 y 230 de la Constitución. "Así, pues, estas tres condiciones para que proceda la acción contra las sentencias o las providencias judiciales que pongan fin a un proceso infringen abierta�mente el orden constitucional" (Gaceta de la Corte Consti�tucional, Tomo 6, págs. 238 y 239).

Por todo lo anterior se reitera lo arriba dicho en el sentido de que el criterio que aquí se expresa coincide con el expuesto por la Corte Constitucio�nal en la sentencia de la que se ha hecho mérito, en la que refirién�dose expresamente a la posibili�dad de que el juez que conoce de la solicitud de tutela, con desconocimiento del principio constitucional de separación y autonomía de las jurisdic�ciones, se entrometiera dentro del ámbito de jurisdicción y competen�cia de un juez ordinario, asentó textualmente: " no encaja dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción consti�tucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la ordinaria o la conten�ciosa administrativa a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, tanto vale como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normati�vidad vigente" (pág. 231); y agregó más adelante: " no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisio�nes paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia" (pág. 233).

Por estas razones, diferentes a las expresa�das por el Tribunal al negar la tutela, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 28 de enero de 1999 por el Tribunal de Bogotá. 2.

Enviar el expediente a la Corte Consti�tucional para su eventual revisión. 3. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VER�GARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Impugnación 3684 �página \* arábico�1�