CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36769 GEORGE ROBERT VITO PRIMERA INSTANCIA PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36769 GEORGE ROBERT VITO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 115 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el ciudadano GEORGE ROBERT VITO contra la Fiscalía 11 Seccional de Cartagena y la 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, por haber incurrido en vías de hecho, reclamando el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por las accionadas en la actuación penal que se adelanta en contra de Lorna Gisell Salas Osorio.

LA DEMANDA Refiere el accionante que el 7 de febrero de 2000, adquirió un apartamento y garaje ubicado en el Edificio Los Reyes del Barrio Bocagrande de la ciudad de Cartagena. El 4 de enero de 2001 contrajo matrimonio con la señora Lorna Gisell Salas Osorio, de quien al cabo de un tiempo se separó solicitándole en varias oportunidades el divorcio, pero esta siempre se lo negó con el argumento de que debían esperar a que le dieran la residencia americana.

Afirma que en el año 2006 decidió instaurar demanda de divorcio pero al recaudar la documentación pertinente para aportarla a la demanda a fin de determinar que bienes pertenecían a la sociedad conyugal, encontró que el apartamento y el garaje de su propiedad habían sido vendidos por su cónyuge a Sandra Lorena Avendaño Rojas sin su consentimiento, utilizando para ello un poder falso; persona esta última que adquirió el bien a través de apoderada.

Ante tal situación, presentó denuncia penal en contra de Lorna Gisell Salas Osorio, cuyo conocimiento correspondió a la Fiscalía 11 Seccional de Cartagena, quien profirió apertura de instrucción, ordenó la vinculación de la sindicada a través de indagatoria y la práctica de varias pruebas. Señala que el 5 de diciembre de 2006, la parte civil solicitó la vinculación de Sandra Lorena Avendaño Rojas, teniendo en cuenta la falsedad del poder que a su vez ésta le otorgó a su apoderada para la adquisición del inmueble, como también la recepción de varios testimonios y el embargo de los bienes inmuebles, petición que fue resuelta parcialmente de manera favorable en proveído de enero 30 de 2007, por cuanto negó la medida cautelar a los bienes.

La parte civil, ante la no comparecencia de Sandra Lorena Avendaño y la no recepción de los testimonios de Sonia Escudero Merlano, Martha Barrios Palencia, Eudenis Casa Bertel y George Robert Vito, así como la ampliación de indagatoria a Lorna Salas Osorio, insistió en la práctica de las mismas, lo que motivó el pronunciamiento favorable por parte de la Fiscalía el 27 de marzo de 2007.

De las pruebas que fueron ordenadas, únicamente se recaudaron los testimonios de Sonia Leonor Merlano Escudero y George Robert Vito. El 26 de junio de 2007, la Fiscalía dispone llevar a cabo las diligencias ordenadas en la resolución de 30 de enero de 2007, dispone la recepción de otras y niega el experticio técnico pedido por la parte civil con el fin de determinar el valor de los contratos de compra venta que los inmuebles tenían a la fecha, dispone la pericia de los documentos y el estudio de la firma impuesta en el poder inserto dentro de la escritura, resolviendo negativamente la solicitud de restablecimiento del derecho, omitiendo insistir en la recepción de la indagatoria de Sandra Lorena, como también insistir en la recepción de los testimonios de Astrid Herrera Téllez, Abelardo Peinado Nieves y Carmen Luz Muñoz, lo cual constituye violación al debido proceso y al principio de la investigación integral que impone a los funcionarios judiciales observar con rigurosidad los ritos procesales e investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y demás intervinientes del proceso.

Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio apelación, la Fiscalía mantuvo lo decidido y dispuso el envío de la actuación a la Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, autoridad que mediante proveído de 11 de diciembre de 2007, lo confirmó, ignorando el concepto emitido por el perito grafólogo quien determinó que existía falsedad de las improntas o sellos de la Notaría Tercera estampados en el poder otorgado por Robert Vito a Lorna Salas Osorio, como también las respuestas que el doctor Abelardo de la Espriella Juris dio a los requerimientos de la Fiscalía, con lo cual se corrobora las falsedades de ambos poderes.

En relación con las pruebas que negó la Fiscalía de primera instancia, el ad quem la confirmó aduciendo que la discusión jurídica se encuentra delimitada a determinar si la acriminada se apoderó del dinero producto de la venta del apartamento ubicado en el edificio Los Reyes valiéndose de un documento público falso. El 29 de diciembre de 2007, la Fiscalía 11 Seccional declaró cerrada la etapa instructiva, frente a lo cual el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición, poniendo de presente la vía de hecho que vulnera el debido proceso con los argumentos expuestos en la demanda de tutela, recurso que le fue negado dando paso a los alegatos precalificatorios, encontrándose en la actualidad pendiente de calificar el mérito sumarial.

Así, como quiera que la Fiscalía 11 Seccional incurrió en vía de hecho por defecto procedimental al desconocer las formas propias de cada juicio, al haber declarado el cierre de la instrucción sin que previamente se hubiera escuchado en indagatoria a Sandra Lorena Avendaño Rojas, lo cual no permite el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, pues una vez vinculada resulta necesario realizar el cotejo grafológico de sus muestras manuscriturales con las que reposan en el poder por ella otorgado y así determinar su participación en los delitos investigados, hecho que reafirmaría la procedencia del restablecimiento del derecho, como también por la omisión de practicar las pruebas que fueron ordenadas, es viable la protección constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que si bien en el alegato precalificatorio se solicitó la nulidad, no es menos cierto que al haberse enfocado la investigación únicamente a demostrar la existencia de la falsedad, “ es inminente la preclusión que se avecina de la investigación a favor de la sindicada Lorna Salas”.

TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda de tutela, se dispuso correr traslado para que las accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias. El Asistente de la Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, allega copia de la decisión proferida por ese despacho, a través de la cual se confirmó el proveído de 26 de junio de 2007.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Teniendo en cuenta que la solicitud de amparo interpuesta por el ciudadano GEORGE ROBERT VITO se orienta a cuestionar la actuación dentro del proceso penal que en la actualidad se adelanta en contra de Lorna Giselle Salas Osorio, resulta adecuado señalar que la acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como instrumento transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto objeto de estudio advierte la Sala que el accionante, a través de su apoderado, puede presentar argumentos que respalden su posición particular, peticionar nulidades y recurrir la determinación conclusiva para obtener de la justicia un pronunciamiento favorable a sus intereses, circunstancia que evidencia la manifiesta improcedencia de la acción de tutela que no fue concebida para suplir los mecanismos de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones, tal como se viene de advertir. 4.

Adicionalmente, al encontrarse el proceso para calificar el mérito de la actuación sumarial, al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en lo que, sin lugar a equívocos, es asunto propio y exclusivo de la Fiscalía 11 Seccional de Cartagena. La Corte Constitucional en torno al aspecto que viene de analizarse, en sentencia T – 418 de 2003, precisó: “La acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en al existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. Si las anteriores razones se exponen respecto de procesos judiciales, con mayor razón resulta improcedente la acción de tutela, cuando se trata de atacar, por la posible ocurrencia de una vía de hecho, actuaciones administrativas, disciplinarias o fiscales, según el caso, que se encuentran en trámite…” 5.

Impera señalar que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y, que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto puesto de presente como si tal mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio jurídico particular. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el señor GEORGE ROBERT VITO, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrida. CUMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria