CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 36749 AKCEL ARBEY GALINDEZ Y OTROS IMPUGNACION PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 36749 AKCEL ARBEY GALINDEZ Y OTROS IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 132 Bogotá, D.C, veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta a través de apoderado, por los accionantes AKCEL ARBEY GALÍNDEZ SAMBIONI, ADRIAN JOSÉ QUIÑONEZ BENAVIDES y ADRIAN FERNANDO LARGO, respecto de la decisión adoptada el 14 de abril de dos mil ocho (2008), por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó por improcedente la tutela promovida en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad.
ANTECEDENTES 1. Narran los demandantes que el INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil celebraron el convenio 1660 de 2006 encaminado a la realización del concurso para la provisión mediante proceso de selección de las vacantes de Dragoneante, Código 5260, grado 11. Afirman que el 30 de agosto de 2007, se entregó a la Dirección General del INPEC el listado de los aspirantes admitidos, entre los que se encuentran los accionantes, lo que motivó el que fueran incorporados como estudiantes de la Escuela Penitenciaria Nacional Enrique Low Mutra.
Al constatar que los actores superaban para el día de la posesión la edad de 25 años establecida como requisito para su incorporación, mediante resolución 136 de 16 de noviembre de 2007, el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional dispuso su retiro. 2. Contra tal determinación interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación. Mantenida la decisión a través de la resolución 186 de 7 de diciembre, se remitió la actuación a la Dirección General del INPEC, quien mediante resolución 1444 la confirmó. 3.
Los accionantes estiman que se les vulneran los derechos fundamentales a la libertad al trabajo, el debido proceso, la igualdad y a la defensa, pues no se les dio oportunidad de expresar sus opiniones y presentar y solicitar pruebas que demuestren sus derechos, según mandato del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 28 y 74 de la misma codificación. Igualmente se les desconoce el derecho al trabajo por cuanto al existir una norma interna especial, como es la Ley 931 de 2004, cuyo objetivo principal es precisamente dar aplicación a los principios de carácter universal al establecerse que la citada disposición “ tiene por objeto la protección especial por parte del Estado de los derechos que tienen los ciudadanos a ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo ”, el INPEC se empeña en darle aplicación a una disposición de carácter restrictivo y violatoria de los derechos del trabajador, cuando la lógica les dice que una persona a los 25 años de edad, goza de todas sus facultades mentales y físicas para desempeñar cualquier trabajo.
Consideran vulnerado también el derecho a la igualdad, pues al establecerse en el artículo 119 num. 2º del Decreto 407 de 1994 que para ingresar al servicio de custodia y vigilancia del INPEC, no se puede tener más de 25 años al momento de su nombramiento, contradice en forma abrupta la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre la materia, llamados bloque de constitucionalidad, de aplicación inmediata por mandato de la Constitución Nacional.
Su pretensión se encamina a que se ordene la suspensión de los actos administrativos contenidos en las resoluciones 136 de 16 de noviembre de 2007 y 14492 de 27 de diciembre del mismo año, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 14 de abril de 2008, concluyó la improcedencia del amparo al considerar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido reiterada y uniformemente que la acción de tutela no procede para atacar la legalidad de los actos administrativos, pues para ello están instituidas las acciones judiciales ordinarias, a las que forzosamente debe acudirse, salvo que, dadas las circunstancias del caso, que deben ser probadas por lo menos sumariamente, no revistan eficacia en un caso concreto por la urgencia de obtener un amparo como único medio idóneo para evitar un perjuicio irremediable, lo que no es dable predicar, porque en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se puede deprecar la suspensión provisional de las resoluciones cuestionadas.
Además, porque en la convocatoria 02/06 que hizo la Comisión Nacional del Servicio Civil se fijaron claramente los requisitos y condiciones que debían reunir los aspirantes que se inscribieran en el concurso para proveer por el sistema de méritos los cargos de Dragoneante, los que resultaban vinculantes para todos, y por ende, tenían que acatarlos forzosamente.
De suerte que los actores debieron evaluar consciente y objetivamente su situación para comprender, sin ninguna dificultad, que resultaría imposible cumplir con el requisito de contar con 25 años al momento de producirse su eventual nombramiento en el cargo al que aspiraban y que, por consiguiente, al inscribirse corrían el riesgo de ser inadmitidos o excluidos del concurso, como a la postre ocurrió. Tampoco se les vulneró el debido proceso, por cuanto excluidos del concurso, tal decisión les fue debidamente notificada y tuvieron la oportunidad de ejercer a cabalidad el derecho a controvertirla a través de los recursos de reposición y apelación, como efectivamente lo hicieron.
Igual situación concluyó en relación con el derecho a la igualdad, pues no se acreditó que a otros participantes del concurso que se hallaren en idénticas circunstancias, se les permitiera continuar en el mismo. DE LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo, el apoderado de los accionantes lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda de tutela.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por los señores AKCEL ARBEY GALÍNDEZ SAMBIONI, ADRIAN JOSÉ QUIÑONEZ BENAVIDES y ADRIAN FERNANDO LARGO, está orientada a conseguir que se deje sin efecto la resolución número 136 de 16 de noviembre de 2007 por la cual el Director de la Escuela Penitenciaria Nacional dispuso su retiro; la número 186 de 7 de diciembre del mismo año, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición y la número 1444, por la cual la Dirección General del INPEC la confirmó. 3.
En cuanto a tal pretensión, resáltese que los actores contaron con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir al interior del escenario natural la decisión por la cual se les excluyó del concurso, lo cual hace improcedente la acción de tutela, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales. 4.
Adicionalmente, AKCEL ARBEY GALÍNDEZ SAMBIONI, ADRIAN JOSÉ QUIÑONEZ BENAVIDES y ADRIAN FERNANDO LARGO, pueden - en cualquier tiempo -, interponer la acción de nulidad absoluta de los mencionados actos administrativos, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida para evitar que el alegado perjuicio de carácter irremediable se consolide, argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 5.
En relación con la presunta vulneración al debido proceso, que afirman les fue desconocido por no contar con la oportunidad de ejercitar sus derechos, es preciso señalar que ello no corresponde a la realidad, toda vez que proferida la resolución 136 de 16 de noviembre por la cual se ordenó excluirlos del concurso, de la misma se les enteró personalmente, lo que conllevó a que ejercitaran en forma oportuna y a través de apoderado el derecho de contradicción, razón suficiente para concluir que se les garantizó el debido proceso.
Tampoco resulta dable señalar que se les vulneró el derecho a la igualdad, pues para determinar su quebranto es preciso cotejar los casos concretos en que las entidades accionadas hayan actuado de manera diferente frente a dos asuntos idénticos, como que la violación ocurre cuando se otorga un trato preferencial de manera injustificada a uno de ellos, por lo cual no basta la referencia genérica que en tal sentido elaboran los accionantes.
Vistas así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Tutela 13363 de 29 abril de 2003.
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