CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36737 ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ PRIMERA INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36737 ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 115 Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ, contra el Tribunal Superior Militar, en actuación que comprende al Juez Penal Militar de Primera Instancia y 51 de Instrucción Penal Militar de Cali, reclamando el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso, defensa técnica in dubio pro reo y presunción de inocencia, por haberse adelantado en su contra un procedimiento penal militar siendo competente la jurisdicción penal ordinaria.

ANTECEDENTES 1. Se desprende de la demanda y del material probatorio allegado al trámite, que contra Carlos Alberto García Montero y ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ, quienes para entonces se desempeñaban como Subteniente y Agente al servicio de la Policía Nacional, respectivamente, el 9 de marzo de 2007 se presentó una denuncia penal arguyendo que días antes habían exigido de Gretty Arenas Robledo, Sandra Dalila Rojas Daza y José Gabriel Foronda Zapata, la suma de $16’000.000,oo a cambio de no hacer efectivas las órdenes de captura que pesaban en su contra.

Al parecer los denunciantes alcanzaron a entregarle a los servidores públicos la suma de $1’000.000,oo. 2. Con fundamento en tales hechos, el Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar de Cali inició investigación penal y dispuso la vinculación del actor mediante diligencia de indagatoria, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.

El expediente se remitió al Juzgado Penal Militar de Primera Instancia, quien luego de agotar las fases previas dictó sentencia condenatoria el 3 de diciembre de 2007, condenado a Carlos Alberto García Montero y ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ a la pena principal de ocho (8) años de prisión; multa de $28’910.442,oo; inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones; y, les negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por haberlos declarado coautores penalmente responsables del atentado contra la administración pública por el que se les dictó resolución de acusación. 4.

La sentencia de primer grado fue recurrida en apelación por los defensores de Carlos Alberto García Montero y ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ, siendo confirmada por el Tribunal Superior Militar mediante fallo del 21 de febrero de 2008. Inconformes con la decisión, se interpuso el recurso extraordinario de casación, que se concedió por auto del pasado 25 de abril, encontrándose en la actualidad en término de traslado para la presentación de la demanda, el cual vence el 27 de mayo del presente año. LA DEMANDA Actuando a través de apoderado, ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ acude al mecanismo de amparo señalando que en ningún momento exigió dinero de las personas que lo denunciaron, porque lo su actuación se circunscribió a intermediar en una especie de conciliación que se celebraría entre Gretty Arenas Robledo, Sandra Dalila Rojas Deza y José Gabriel Foronda Zapata con unos señores de apellido Murcia a quienes les habían intentado hurtar.

Refiere que entre las evidencias que aportó la denunciante Gretty Arenas Robledo, se cuentan unos registros de audio y video en los que se reseñaron las conversaciones telefónicas que sostuvo con los uniformados y la presencia de éstos en su domicilio, las que a su juicio, fueron obtenidas ilegalmente. Afirma que como los ofendidos desconocían la identidad de los servidores públicos denunciados, en desarrollo de la indagación preliminar a Gretty Arenas Robledo se le presentó un álbum fotográfico para que señalara cuáles eran las personas que les estaban exigiendo el dinero, sin que sobre tal diligencia se le hubiese informado al representante del Ministerio Público.

Señala que el Juzgado de Instrucción Penal Militar impidió la intervención de su defensor en la práctica de una prueba testimonial durante la investigación previa y a pesar de un incidente que se suscitó con el togado, la señora Jueza siguió adelante con el proceso, que calificó la Fiscalía 145 Penal Militar de Cali el 11 de septiembre de 2007 con resolución de acusación. Critica las evidencias tenidas en cuenta –testimonios y documentos de audio y video– tachándolas de ilegales, porque en un reconocimiento en fila de persona se omitió la presencia del defensor y las grabaciones no fueron obtenidas de acuerdo con las reglas que el procedimiento penal señala.

Argumenta que esta Corte ha precisado que la concusión no guarda relación con la prestación del servicio de policía, por lo que la competencia para investigar y juzgar esos casos radica en la jurisdicción penal ordinaria. En razón de ello, solicita que por este medio se amparen sus derechos fundamentales y se disponga que “…las irregularidades procesales sean subsanadas, ordenando además que el expediente sea remitido ante la Justicia ordinaria, para que sea ésta la que investigue y se pronuncie sobre si existe o no responsabilidad penal de su parte.” TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el auto admisorio de la demanda ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimare pertinentes.

El Magistrado del Tribunal Superior Militar se opone a la prosperidad de la acción, señalando que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela no puede ser un mecanismo alternativo o supletorio para decidir las controversias que se presentan en los procesos judiciales, ni mucho menos un dispositivo idóneo para evaluar los medios de prueba cuando éstos ya han sido controvertidos tanto en primera como en segunda instancia. Adicionalmente por cuanto dada la naturaleza residual y subsidiaria, la acción de amparo sólo es procedente cuando no se cuente con otros recursos para lograr la reivindicación de las irregularidades que puedan afectar en forma sustancial o procesal las acciones judiciales, situación que no se cumple en el caso objeto de análisis en el que en la actualidad se encuentra corriendo términos para presentar la demanda de casación. La Secretaria del Tribunal Superior Militar remite copia del fallo proferido, señalando que el mismo no se encuentra ejecutoriado en virtud a que con auto de 25 de abril de 2008 le fue concedido el recurso de casación y renuncia a términos al abogado defensor, por lo que una vez surtido el trámite, se remitirá el expediente a esta Corporación. La Juez 57 de Instrucción Penal Militar, luego de relacionar la actuación cumplida por ese despacho, señala que el demandante ha tenido la oportunidad de acceder a la investigación, controvertir las pruebas practicadas y solicitar las que a bien tuvieron, por lo cual no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior Militar, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial; criterio que reitera en el presente trámite, en el cual la demanda se dirige esencialmente a cuestionar los fallos de primera y segunda instancia a través de los cuales se profirió sentencia de condena en su contra. 3.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima trasgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tiene acceso la accionante, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente. 5. En este asunto particular, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, el demandante, a través de su defensor hizo uso del mecanismo idóneo de defensa judicial para corregir las presuntas irregularidades señaladas como atentatorias de los derechos fundamentales reclamados, como fue el interponer el recurso extraordinario de casación, el que según lo refiere la secretaria de la citada Corporación fue concedido el 25 de abril de 2008, por lo que una vez surtido el trámite de ley, el 27 de mayo de 2008 será enviado a la Corte Suprema de Justicia. Tal realidad descarta por completo la acción constitucional, toda vez que la Corte al resolver el recurso podrá estudiar, si existe o no violación a sus derechos fundamentales, siendo éste el mecanismo idóneo de defensa judicial, e impide que la Sala emita cualquier pronunciamiento sobre la legalidad de las decisiones adoptadas en dicho fallo, so pena de incurrir en manifestaciones de prejuzgamiento, que más adelante podrían constituir motivos de recusación o impedimento. 6.

Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado a través de apoderado por ALDEMAR BOTERO RODRÍGUEZ. 2. Notificar el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T-332 de 2006 PAGE