CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36559 JANETH FAJARDO SARRIA PRIMERA INSTANCIA PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 36559 JANETH FAJARDO SARRIA PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderada por la señora JANETH FAJARDO SARRIA, contra la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, en actuación que comprende a la Segunda Seccional, a la Capitalizadora Colpatria y a la particular Beatriz Gil Tovar, por haber incurrido en vías de hecho, reclamando el amparo al derecho fundamental del debido proceso, presuntamente vulnerado por la accionada en la actuación penal que se adelanta en contra de Gil Tovar.

ANTECEDENTES 1. El 17 de enero de 2004, la señora JANETH FAJARDO SARRIA fue atendida en las oficinas de la Capitalizadora Colpatria por Beatriz Gil Tovar, a quien le entregó la suma de quince millones de pesos, con el propósito de adquirir tres títulos de capitalización, cada uno por valor de cinco millones de pesos. 2. Elaborados los tres CDTS, la accionante llamó a las Oficinas de Colpatria en la ciudad de Bogotá, para consultar si aparecían registrados en el sistema, obteniendo respuesta negativa.

Se comunicó con la vendedora, quien le señaló que por faltar algunos datos no había sido posible su registro, por lo cual era necesario cambiarlos, como efectivamente sucedió. No obstante, como quiera que al consultar nuevamente con las oficinas de Colpatria en la ciudad de Bogotá, se le señaló que no aparecían reportados los títulos valores, procedió a entablar la denuncia, cuyo conocimiento le fue asignado a la Fiscalía Segunda Seccional; autoridad ante la cual presentó demanda de constitución de parte civil, solicitando la vinculación de la Capitalizadora Colpatria en su calidad de tercero civilmente responsable. 3.

Mediante resolución de 13 de abril de 2007, la Fiscalía aceptó la constitución de parte civil, pero negó la vinculación de la Capitalizadora Colpatria. Inconforme con la decisión, el apoderado de la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación. Mantenida la providencia, la actuación se remitió a la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, autoridad que en resolución de 3 de marzo de 2008, la confirmó. DE LA DEMANDA Actuando a través de apoderado, JANETH FAJARDO SARRIA interpone la presente acción de tutela, asegurando que las autoridades accionadas incurrieron en vía de hecho, toda vez que desconocieron las pruebas que obran en la actuación, tales como la entrega de la papelería que sólo maneja un asesor con su respectiva clave, la manifestación dada en el acta de descargos donde señala que lleva 14 años en la compañía como asesora comercial, resultando evidente “ la falta de compromiso de la investigadora de velar por una investigación integral”.

Si bien no lo afirma, de la demanda se infiere que su pretensión se encamina a que se deje sin efecto las decisiones a través de las cuales se negó la vinculación de la Capitalizadora Colpatria al proceso, para que en su lugar se disponga la vinculación a la actuación en su calidad de tercero civilmente responsable. TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda de tutela, se vinculó oficiosamente a la acción a la Fiscalía 2ª Seccional, a la Capitalizadora Colpatria y a la particular Beatriz Gil Tovar, pidiendo información del asunto.

El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en respuesta dada el 24 de abril de 2008, se opone a la prosperidad de la acción, señalando que cuando revisó por vía de apelación la providencia cuestionada, evaluó que en el paginario existía un contrato de mutuo celebrado entre la empresa Colpatria S.A. y la procesada Beatriz Gil Tovar donde en parte alguna se acreditaba esa subordinación o dependencia, que bajo otra percepción descubrió el actor.

Afirma que “ se le abrió las puertas para que procediera a dicha demostración como así se registra en la decisión de segunda instancia”; por lo cual resulta insensato que acuda a un mecanismo de protección de unos derechos que no han sido conculcados. La otrora Fiscal 2ª Seccional señala que efectivamente le correspondió avocar el conocimiento de la investigación en contra de Beatriz Gil Tovar por la presunta conducta de estafa en concurso con falsedad en documento privado, actuación en la que la actora a través de apoderado se constituyó en parte civil, la cual fue admitida por reunir los requisitos exigidos para el efecto, pero se le negó la vinculación del tercero civilmente responsable por no haber presentado la documentación o pruebas fehacientes para acreditar los términos de la relación entre la sindicada y la empresa Colpatria, decisión que al no compartir, fue impugnada, siendo confirmada por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior.

El representante legal de la Capitalizadora Colpatria S.A., se opone a la prosperidad de la demanda, señalando que la accionante presentó el 5 de abril de 2004 un escrito de reclamo en el que relató que hizo entrega de dineros en efectivo por $15´000.000 a la señora Beatriz Gil Tovar, representante legal de la firma Gil Tovar y Cia Ltda., para la expedición de los títulos CDC Nos. 092633044-0, 092633045-7 y 092633043-2; los cuales no aparecen como expedidos en los registros de las bases de datos de la entidad, ni en los registros contables.

Refiere que la señora Beatriz Gil Tovar, no es funcionaria de la compañía, sino la representante legal de la Agencia de Seguros Gil Tovar, firma que tenía suscrito con la Capitalizadora un contrato comercial que le permitía colocar sus productos y los de cualquier otra compañía en la que tuviera clave. Los litigios o causas penales que puedan surgir como consecuencia de la retención indebida de esos dineros, no son materia que pueda ser ventilada a través de la acción de tutela, como tampoco para dirimir las diferencias que surjan entre los particulares derivadas de la interpretación de las condiciones estipuladas para la validez de un contrato, ni el medio para solicitar que se declare responsabilidad civil o comercial reglada por las normas civiles y comerciales respectivas, ni mucho menos para que se pretenda por este medio vincular dentro del proceso penal a la Capitalizadora como tercero civilmente responsable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad. 3.

En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con el punto de vista jurídico expresado por los funcionarios de primera y segunda instancia en la decisión de 29 de enero de 2008 a través de la cual se negó la vinculación como tercero civilmente responsable de la compañía Capitalizadora Colpatria, y la de 3 de marzo de 2008, en cuanto la confirmó, por considerar que se incurrió en vía de hecho. 4.

Para la Corte resulta claro que las autoridades judiciales accionadas en las decisiones que hoy se cuestionan a través de esta vía, de manera clara, precisa, coherente y ordenada señalaron y fundamentaron los hechos y pruebas que le llevaron a concluir en la improcedencia de vincular a la Capitalizadora Colpatria como tercero civilmente responsable, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que deben contener las mismas.

Así, se aprecia que la Fiscalía Segunda Seccional de Buga, tuvo en cuenta lo previsto por el artículo 46 del Código de Procedimiento Penal, que establece quiénes deben indemnizar y la figura prevista en el artículo 140 de la ley 600 de 2000 referente a la figura del tercero civilmente responsable, concluyendo que “ por lo menos en este momento procesal”, la vinculación de la señora Beatriz Gil Tovar con la Capitalizadora Colpatria no se encuentra acreditada, puesto que si bien aparece en el expediente un contrato de mutuo con intereses suscrito entre dicha entidad y la procesada, ello no era suficiente para acreditar la vinculación, pues conforme a lo establecido en el artículo 2221 del Código Civil, se trata de “un contrato en el que una de las partes entrega a otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir a otras tantas del mismo género y calidad”; resultando necesaria la prueba fehaciente de esa relación, ya que es muy diferente la legitimación en la causa, la cual corresponde demostrar dentro del proceso penal y tiene que ver con la veracidad de lo afirmado (relación de hecho y perjuicio), la personería sustantiva que les habilita su participación en el proceso, y otra la obligación de indemnizar por quien no es autor o partícipe de la comisión de la conducta. 5.

Por su parte, la Delegada ante el Tribunal Superior de Buga, señala que no basta con las afirmaciones subjetivas del apelante, para concluir en una relación de dependencia o que implique vigilancia conforme a lo preceptuado en los artículos 2347 a 2349 del Código Civil, cuando corresponde a éste comprobar la existente entre el patrono y sus empleados.

Así, las ocupaciones de la sindicada dentro de las oficinas de COLPATRIA S.A., al utilizar su papelería y de esta manera emitir CDTS posiblemente falsos, no resultan suficientes para comprometer a la persona jurídica, mientras no se obtenga y respalde esa atadura laboral. Determinaciones que en criterio de la Sala corresponden al análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, y no el resultado de la voluntad o capricho de los funcionarios, razón por la que no es posible sostener que sean constitutivas de causal de procedibilidad alguna.

Téngase en cuenta que en ningún momento las autoridades judiciales accionadas le están negando la posibilidad de vincular a la Capitalizadora Colpatria al proceso penal como tercero civilmente responsable como parece entenderlo la actora, simplemente le han solicitado acreditar la relación laboral entre la procesada y dicha entidad que justifique su vinculación al asunto penal que en la actualidad se encuentra en trámite, razón por la cual es allí, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal donde la demandante debe ejercer los mecanismos de defensa que la ley establece para la protección de los derechos que estima transgredidos. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por JANETH FAJARDO SARRIA, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser recurrido. CUMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria