CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.71 Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y siete (1.997). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la accionante MARIA DEL CARMEN ACOSTA DE PRADA y del Hospital Militar Central, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 8 de mayo del año en curso, por medio de la cual tuteló el derecho fundamental de petición y denegó el amparo del derecho a la salud y vida.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION: Como sustento de la violación al derecho fundamental a la salud cuya tutela persigue, precisa el actor que desde el año de 1.963 la señora MARIA DEL CARMEN ACOSTA DE PRADA, casada con el Sargento Mayor (r.) Luis Prada Granados, ha recibido en forma normal los servicios médicos del Hospital Militar Central. Sin embargo, a comienzos de 1.992 acudió al servicio de urgencias a consecuencia de dolores agudos en la zona supraclavicular y en la mano derecha, habiendo sido remitida a consulta externa en donde no le fue practicado ningún tratamiento y exámenes para detectar el orígen de las molestias.

Esta fue en general la constante de las múltiples entrevistas médicas que se cumplieron en los siguientes años, destacando que a los dolores antiguos se sumaron otros malestares en la nuca y los hombros, sin establecerse científicamente cuál era su origen. En estas condiciones y considerando que la atención médica "no era la más profesional", el 2 de diciembre de 1.996 elevó una petición al Hospital con el propósito de que se "ordenara la toma de exámenes científicos con el fin de detectar el orígen de las dolencias", de la cual no obtuvo respuesta alguna.

Insistió entonces ante el Hospital en la petición inicialmente hecha, ante la cual "En supuesta Junta Médica realizada el Lunes 27 de Enero de 1.997" se determinó: "No operar el 'exostósis' (tumor) recientemente descubierto (en el fémur de la pierna derecha), toda vez que la paciente debería asumir el total de los riesgos quirúrgicos ya que debido al tiempo de formación (aproximadamente quince años), ya se encontraba adherido al hueso, lo que requería limar la superficie ósea, lo que provocaría; en primer lugar, que en cualquier momento éste se fracture al menor movimiento o en segundo lugar, la creación de un dolor mucho mayor al que viene provocando", y respecto "al dolor de la mano y adormecimiento de los dedos derechos, los médicos se abstienen de practicar cirugía, toda vez que según estos, la fractura tiene demasiado tiempo y por ende ya es imposible eliminar la callosidad que viene presionando los tendones y por ende produciendo el cuadro clínico referenciado".

A raíz de las últimas complicaciones en la salud de la accionante, el 20 de febrero se requirió al Hospital que diera a conocer los resultados de la junta médica que determinaría los procedimientos a seguir. Como no se diera respuesta alguna, el 12 de marzo se solicitó llevar a cabo una audiencia para encontrar "solución a los problemas médicos" detectados, la cual fue rechazada, cumpliéndose en su lugar una entrevista con el Coronel Médico Fernando Guzmán Chávez, Jefe del Area Asistencial, ante quien se dieron a conocer "las inaceptables conclusiones y condiciones que se salen de todo riesgo normal que conlleva someterse a una intervención quirúrgica y que pretenden los médicos que se acepten para proceder a efectuar las intervenciones quirúrgicas", conviniéndose además como fecha máxima el 21 de marzo para que se reuniera la junta médica y contestara la inicial petición del 20 de febrero, la que nunca se produjo.

De acuerdo con lo anterior, para el actor es claro que en relación con la fractura de la clavícula de su poderdante, nunca se acertó en el diagnóstico, siendo "de anotar la flagrante omisión a la práctica idónea de la medicina", en que se incurriera, comenzando porque nisiquiera se solicitó en su momento "una simple radiografía", lo que diera lugar a que los huesos soldaran irregularmente y a los múltiples dolores y limitaciones físicas del brazo y mano derechos a que hoy está sometida la quejosa.

Igual sucede respecto a la exostosis descubierta a través de la escanografía de fémur derecho que se le practicara el 5 de febrero del año en curso, pues este fue "otro aspecto consultado en su oportunidad a los médicos sin que se hubieran practicado exámenes idóneos que hubiesen podido determinar a tiempo la causa del problema". Con base en lo anterior, solicita en primer término que se ordene la "Suspensión Inmediata de la Acción perturbadora y se conmine al HOSPITAL MILITAR CENTRAL a reiniciar los tratamientos a que haya lugar en su sede o en otras entidades especializadas nacionales o internacionales, con el fin de tratar de reparar los daños causados con su omisión", como también, que se condena a la misma institución "al pago de los daños y perjuicios ocasionados, toda vez que la violación del derecho es manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutible arbitraria (sic), derivada de la culpa grave por parte de los médicos contratados por el HOSPITAL, los cuales se cuantifican en 5.000 gramos oro por perjuicios materiales y 5.000 por perjuicios morales.

EL FALLO IMPUGNADO: Para el Tribunal, toda la problemática que el actor plantea por vía de tutela tiende a "presentar un caso de responsabilidad médica", lo cual supone un estudio científico y documentado con intervención de "peritos médicos", que obviamente no es propio de esta acción, como tampoco lo es la pretensión patrimonial a que se aspira, conocida la filosofía residual y subsidiaria de la tutela, debiéndose acudir en consecuencia a un proceso civil de responsabilidad dentro del cual se posibiliten los estudios que demanda la situación puesta de presente en este caso.

De otra parte, entiende el a quo que ningún menoscabo al derecho a la salud y a la vida puede afirmarse por parte del Hospital Militar Central, toda vez que los servicios de asistencia médica han sido prestados y ningún tratamiento ha sido denegado a la señora Acosta de Prada, razones suficientes para denegar la tutela respecto de ellos. No sucede igual, sin embargo, con el derecho de petición que entiende "esbozado" en la demanda, procediendo a su amparo tras encontrar que efectivamente el Hospital Militar Central no habría dado respuesta alguna al escrito introducido el 20 de febrero del año en curso por el petente.

LA IMPUGNACION: a. Sustenta el recurso interpuesto el apoderado de la accionante en el entendido de que no obstante reconocer el Tribunal que los diagnósticos no han sido acertados y que han causado daño, no se puede afirmar la responsabilidad del Hospital Militar Central por cuanto en ningún momento se han negado los servicios médicos. Sobre esta base discrepa con el fallo en cuanto a la separación que dice hace, entre la responsabilidad de los médicos y de la institución hospitalaria, recordando las características de la acción de tutela con citas jurisprudenciales sobre el tema, como también sobre el derecho a la salud como fundamental y su consagración en el derecho internacional, enfatizando que desde ningún punto de vista es admisible tal diferencia por ser "peligrosa" toda vez que la responsabilidad de los "entes jurídicos se diluiría en forma falaz", y tampoco admisible en la medida en que entre la empresa y sus trabajadores existe responsabilidad solidaria cuando cumplen con el objeto social, de conformidad con el art. 36 del Código Laboral.

Refuta igualmente que se deba acudir a otra instancia en lugar de la tutela, pues esta afirmación no tiene en cuenta que "la salud e integridad física de las personas tiene prelación y debe ser tutelada cuando en el caso que nos ocupa se encuentra seriamente amenazada por la negligencia comprobada de los médicos contratados por el HOSPITAL MILITAR CENTRAL", advierte que la improcedencia de esta acción se debe a que no fue considerado que ella también procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio mayor.

Sostiene, de otra parte, que con el proceder de la entidad accionada inclusive se habrían violado normas éticas reglamentadas en la Ley 23 de 1.981. Solicita se revoque la sentencia objeto de impugnación para que se reinicien los tratamientos y procedimientos médicos a la señora Acosta de Prada, en las condiciones reclamadas inicialmente. b. Por su parte, impugna la apoderada del Hospital Militar Central la sentencia exclusivamente en cuanto al amparo al derecho de petición, en razón a que con las copias allegadas al proceso al día siguiente de proferirse la sentencia y que de nuevo acompaña a su escrito, se prueba que el 21 de marzo del año en curso se habría dado respuesta al actor, lo que explica por qué nada pidió al respecto en la demanda, no estándole permitido al Tribunal en estas condiciones, condenar extra petita.

CONSIDERACIONES: 1. Las características que permiten definir a la tutela como un instrumento de inmediata protección de derechos contra los atentados que por acción u omisión les infieran a los ciudadanos las autoridades públicas -o los particulares en los casos señalados en la ley-, no puede conducir a pensar, como parece entenderlo el apoderado de la accionante, que a partir de su consagración en la Carta Política y su desarrollo legal y jurisprudencial, con este mecanismo de amparo a las garantías individuales se hayan eliminado las competencias ordinarias para la defensa y realización de los derechos, o que no obstante ellas mantenerse queda al arbitrio del actor escoger entre el medio de reclamación ordinario o la tutela. 2.

De ahí que el propio Decreto 2591 de 1.991, por medio del cual se reglamentó el art. 86 de la Constitución Política, haya señalado taxativamente las causales en que ella no procede y específicamente en el numeral primero que no es viable "Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales". 3. En el presente evento, del extenso escrito en que se sustenta el amparo puede colegirse que, la violación del derecho a la salud está referido no a la negativa del Hospital Militar Central a prestar el servicio médico a la señora ACOSTA DE PRADA -pese afirmar que es responsable por "los daños causados con su omisión"-, pues por el contrario tal atención ha sido constante y oportuna a sus necesidades y requerimientos, sino que se ha orientado a cuestionar directamente la capacidad y competencia profesional de quienes lo han prestado, afirmándose que la práctica de la medicina en este caso ha sido "inidónea", debido a diagnósticos equivocados sobre la real afección física de la enferma, cuya etiología tardíamente vino a establecerse, con el agravante de que debido a ello se han acentuado sus males y un mayor detrimento en su salud. 4.

Siendo ello así, indiscutible resulta que por la naturaleza de las pretensiones que hace el actor, según las cuales debe reconocerse la existencia de una daño imputable al Hospital Militar Central del cual se deriva un perjuicio patrimonial por el que debe condenarse a esta institución, lo que correspondería en estas circunstancias es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con miras a demandar la responsabilidad del Estado por una presunta falla en la prestación del servicio médico por parte del citado centro asistencial, pues no solamente la existencia de esta vía judicial excluye la tutela como mecanismo para reclamar una declaración de derechos de tal naturaleza, sino que por el carácter residual y subsidiario que le es propio, extraño le resulta ocuparse de temas para los cuales el ordenamiento jurídico ha señalado otras acciones. 5.

Debe la Sala no obstante precisar que, contrariamente a lo sostenido por el actor, la sentencia en ningún momento reconoció como probado que "los diagnósticos y procedimientos" practicados por los médicos tratantes no hayan sido acertados, y mal podría haber hecho semejante afirmación, cuando el fundamento para denegar la tutela fue precisamente que unas conclusiones en esta materia sólo podían producirse como resultado de un proceso civil de responsabilidad en donde la discusión y los debates especializados que la misma amerita determinen el orígen real del estado actual de la salud de la accionante, como también si la intervención médica durante su tratamiento se ajustó al principio de competencia científica en que debe basarse la relación del médico y su paciente. 6.

Finalmente, no encuentra la Sala fundamento alguno que le permita al actor sostener que la tutela en este caso sería viable como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues aparte de que en ningún momento esta fue la modalidad aducida en su escrito inicial y sólo vino a mencionarla como argumento de la apelación, si algún perjuicio pudiera derivarse como consecuencia de la responsabilidad en la prestación del servicio médico por parte del Hospital Militar Central, una decisión favorable a sus intereses cumpliría con el restablecimiento o indemnización correspondientes. 7.

Ahora, respecto a la inconformidad de la apoderada del Hospital Militar Central por haberse tutelado en la sentencia el derecho de petición, pues con las copias allegadas se acredita que la junta de médicos si se reunió y dio respuesta a la accionante, la verdad es que no obra constancia de haberse librado citación o comunicación alguna para enterarla de su contenido, razón por la cual la misma no podría entenderse como eficaz ni oportuna, mereciendo en consecuencia respaldo su amparo.

Finalmente, tampoco admite reparo alguno dicha determinación, no obstante que el actor dejara de mencionar como derecho vulnerado el de petición, pues al contrario de lo que aduce la recurrente, en materia de tutela no existen limitaciones para que se pueda sentenciar extra o ultra petita, habida cuenta de que en esta materia si el juez de tutela advierte la violación de un derecho fundamental debe proceder a ampararlo.

En consecuencia, la sentencia objeto de impugnación será confirmada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1o. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2o. En firme esta decisión remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991 y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Tutela 3654 A./María del Carmen Acosta � Tutela 3654 A./María del Carmen Acosta �página \* arábico�1�