CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 66 Santafé de Bogotá D.C., junio doce (12) de mil novecientos noventa y siete (1997) Vistos: Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “CONFIANZA”, contra la providencia de mayo 8 de 1997, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá no accedió a tutelarle el derecho fundamental al debido proceso.

Antecedentes: CONFIANZA S.A., a través de apoderado, demandó a TELECAFE LTDA el 13 de diciembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, “en procura de restablecer el equilibrio económico del convenio celebrado entre las sociedades…” los días 22 de octubre y 27 de diciembre de 1993. En la demanda se solicitó un dictamen pericial el cual, a criterio del accionante, era la única prueba idónea para demostrar el desequilibrio económico contractual sobreviniente.

La misma fue decretada por el Tribunal el 28 de agosto de 1995, procediendo a designar a los peritos. Estos se posesionaron el 26 de septiembre siguiente, fijándose como honorarios la suma de $1.000.000.oo, que debían cancelar por partes iguales las sociedades en contienda. CONFIANZA S.A. cumplió con lo suyo el 1º de noviembre de 1995 y el 14 de noviembre siguiente sufragó los restantes $500.000.oo para que pudiera verificarse el peritazgo, en consideración a que TELECAFE incumplió con la orden del Tribunal Administrativo.

El 22 de noviembre de 1995 el apoderado de TELECAFE “…alegando su propia contumacia … su mala fe…” solicitó que se declarara desistida la prueba pericial y el 14 de diciembre siguiente el Magistrado Héctor Alvarez Melo, “…sin verificar la afirmación cínica del apoderado de TELECAFE … declaró desistida la prueba pericial solicitada por CONFIANZA, con lo cual falló el proceso en ocho renglones que contiene su providencia”.

Los anteriores son los términos de la demanda de tutela, a través de la cual pretende el accionante que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso. El Magistrado Alvarez Melo, concluye, incurrió en una vía de hecho al declarar desistida la prueba pericial, sin tomarse la molestia de verificar si las partes habían incumplido o no con la obligación de pagar los honorarios a los peritos, los cuales, como se señaló, los había cubierto CONFIANZA S.A. La decisión del 14 de diciembre de 1995 la aportó el accionante a la demanda.

Su sustento fue el siguiente: “Toda vez que dentro del término establecido en el acta del 26 de septiembre de 1995 … las partes no sufragaron lo señalado por concepto de gastos de pericia, se entiende por desistida la prueba conforme lo dispone el numeral 6º del artículo 236 del C. de P.C.”. En el curso del proceso de tutela quedó demostrado que aunque dicha resolución fue notificada, ninguna de las partes la recurrió. Igualmente que el 31 de enero de 1996 el apoderado de la parte demandante pidió que se declarara la nulidad a partir del auto del 14 de diciembre anterior, acudiendo a argumentos similares a los de la acción de tutela.

Dicha solicitud fue denegada el 28 de marzo de 1996 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y apelada la misma ante el Consejo de Estado, resultó confirmada mediante providencia del 6 de febrero de 1997. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá no accedió al amparo solicitado. Estimó que la pretensión del accionante “…es suscitar una instancia alternativa o paralela en desmedro del juez natural…”.

Que lo que en suma se encuentra cuestionando a través de la acción de tutela es una decisión judicial ejecutoriada, siendo que la misma no fue instituida por el Constituyente como”…recurso subsidiario para recuperar causas perdidas o rehacer actuaciones equivocadas”. Concluye la sentencia anotando que la resolución del 14 de diciembre, la cuestionada, era susceptible de recursos y el accionante no los utilizó, “…luego mal puede ahora, por vía de tutela intentar rehacer la actuación y pretender que el juez de tutela entre a terciar en el asunto, porque de ser así, implicaría una intromisión indebida en un asunto que tiene una competencia específica”, especialmente cuando el actor, además, solicitó dentro del proceso administrativo la nulidad del auto que declaró desistida la prueba pericial y se le negó en ambas instancias.

En la sustentación de la apelación el accionante insiste en que se incurrió en vía de hecho y agrega que su negligencia no la “condona o enerva”. Es decir, que por el hecho de no haber recurrido no desaparece la violación del debido proceso. Expresa que lo que el juez de tutela debe valorar con exclusividad es si “la conducta cuestionada … fue contraria a derecho y si violó algún derecho fundamental…” y no que fue violatoria del debido proceso, pero que quedó convalidada por no haber recurrido la decisión. Concluye que la prueba pericial “era la única con vocación para acreditar las pretensiones de la demanda” y que “la conducta del Magistrado Ponente obedece a un cinismo de la contraparte porque alegó su propia negligencia o contumacia. Le correspondía pagar el 50% de los gastos y no lo hizo.

Y a continuación le dijo al Ponente que como no se había acreditado el pago declarara desistida la prueba, cosa que el Magistrado Ponente se apresuró a hacer sin verificar si el pago de los gastos se había realizado o no”, cuando su representada ya los había cancelado en su totalidad. Pide, en consecuencia, que se revoque la sentencia de primera instancia y se le conceda la tutela solicitada.

Consideraciones de la Corte: Debe advertir la Sala que el accionante no presentó en la demanda todo el contexto procesal del expediente administrativo en el cual se declaró desistida la prueba pericial. No fue simplemente que el Magistrado Sustanciador adoptó, sin más, dicha determinación. Lo hizo, como explicó el funcionario en el oficio de abril 25 de 1997 allegado al proceso de tutela (fl. 50), con sustento en el numeral 6º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil y en la información de la secretaría atinente a que no se había acreditado el pago de los “gastos periciales” fijados en el acta de posesión de los peritos.

Esta se había extendido el 26 de septiembre de 1995 y estableció que los honorarios debían ser sufragados por las partes, “en igual proporción”, dentro de los 5 días siguientes a la diligencia. La norma mencionada señala que si dentro del término fijado no se consigna el valor de los honorarios, “…se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario”.

Y finaliza: “Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículos 388 y 389 para el pago de los gastos”. Como el Magistrado Sustanciador no encontró dentro del proceso la demostración del pago de los gastos del peritazgo que debían realizar las partes, le dio aplicación al numeral 6º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil y de manera tácita concluyó que no era indispensable la práctica de dicha diligencia, toda vez que no acudió a lo dispuesto en los artículos 388 y 389 de la misma obra.

No obstante el demandante tuvo la posibilidad de oponer a esa determinación el recurso de súplica ante los demás integrantes de la Sala, con sustento en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, como lo puntualizó el Consejo de Estado en su proveído de febrero 6 de 1997. Tal era el medio de defensa judicial con el que contaba en defensa de sus intereses y no lo utilizó oportunamente.

En consecuencia, al dejar transcurrir el término de ejecutoria y permanecer en silencio, lo que se colige es que se encontraba conforme con la decisión. Decir por lo tanto que su propia negligencia no hace desaparecer lo que a su juicio constituyó una decisión contraria a derecho, es un contrasentido. Si conoció la determinación y no la recurrió, es porque la aceptó y resulta por lo tanto improcedente pretender a través de la acción de tutela actualizar una oposición que debió haber realizado en el momento procesal pertinente.

Pero si lo que sucedió es que se desentendió del proceso, ello en manera alguna traduce que se le haya impedido la posibilidad de ejercer su derecho de impugnación o que se le haya conculcado el debido proceso. El Magistrado Ponente decidió de acuerdo con los elementos de juicio que obraban en el proceso administrativo y dentro de los mismos no figuraba demostrado que se hubieran cancelado los honorarios de los peritos.

Cuando se pronunció ninguna de las partes había aportado la prueba del pago oportuno de los gastos del peritazgo, que, dicho sea de paso, los canceló CONFIANZA S.A. por fuera del término establecido en la diligencia de posesión de los peritos. En tales circunstancias no es admisible predicar que el funcionario incurrió en una vía de hecho.

Adicionalmente el recurrente, mes y medio después de la decisión cuestionada, intentó que fuera anulada y en primera y en segunda instancia le fue denegada la solicitud. Así pues, en cuanto la acción de tutela está dirigida contra una decisión judicial y es evidente la inexistencia de una vía de hecho, la Sala confirmará la providencia recurrida.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1. CONFIRMAR la sentencia de marzo 8 de 1997, mediante la cual el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela formulada por el apoderado de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. 2.

Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Tutela3652 Confianza S.A. �PÁGINA � �PÁGINA �8� Tutela3652 Confianza S.A.