CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 36480 MARIO MOJICA CASTAÑEDA IMPUGNACION PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 36480 MARIO MOJICA CASTAÑEDA IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 115 Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderado por Avianca S.A., contra el fallo de tutela proferido el 27 de marzo de 2008, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se concedió la tutela a los derechos fundamentales del debido proceso y la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Avianca S.A.

ANTECEDENTES 1. Refiere el señor MARIO MOJICA CASTAÑEDA, que en cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Avianca S.A. procesó el certificado de información laboral para la emisión de su bono pensional correspondiente al período que trabajó con dicha empresa. No obstante, con posterioridad a esta diligencia, dicha compañía no atendió la solicitud de la Oficina de Bonos Pensionales en el sentido de enviar comunicación reconociendo la cuota parte que le corresponde.

El 7 de junio de 2007, solicitó por intermedio del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos la emisión de su bono pensional, la cual no ha sido atendida aduciendo la falta de comunicado de Avianca. El 17 de septiembre de 2007, habiendo cumplido la totalidad de requisitos, impetró a Colfondos el reconocimiento de su pensión de vejez, obteniendo como respuesta que no puede acceder a su pretensión por cuanto no ha completado el capital para financiar la misma y está a la espera que el Ministerio de Hacienda pague el bono pensional.

Como dicha omisión, en sentir del actor, vulnera sus derechos fundamentales, ya que se encuentra desempleado desde hace cuatro años y no tiene por qué sufrir las consecuencias de “las negligencias, omisiones o cruces de información que deben realizar las entidades accionadas”, acude al mecanismo de amparo. 2. El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes. 3.

El Apoderado de la empresa Avianca S.A., señala que con fundamento en el fallo de 4 de abril de 2006 emanado del Tribunal Superior de Cali a través del cual se tuteló el derecho de petición del demandante, emitió certificación tipo bono pensional con destino a Colfondos para tramitar el bono pensional. El 8 de mayo de 2006, la Oficina de Bonos Pensionales les informó que la certificación emitida presentaba inconsistencias y por lo tanto debía efectuar algunas correcciones, razón por la cual el 25 del mismo mes y año, mediante comunicación A80103000137067 emitió nueva certificación y la envió al accionante.

El 5 de marzo de 2008, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público les comunica que: “… como en su momento AVIANCA no fue calificada por el ISS como una empresa privada que tenía a cargo sus propias pensiones no puede ser emisor de bonos pensionales tipo A, ni puede participar como cuotapartidista en dichos bonos. De otra parte, ustedes manifiestan que la compañía convalida el tiempo laborado no cotizado por sus extrabajadores ante el ISS con base en lo establecido en el artículo 9 de la ley 797 de 2003.

De acuerdo con lo anterior esa empresa debe expedir un título pensional conforme a las normas del decreto 1.887 de 1994. Ese título originalmente se debería entregar al ISS. Como el extrabajador se afilió al RAIS el ISS debe endosar el título a la AFP COLFONDOS para que ingrese a la cuenta del ahorro individual del beneficiario(…)”. Dando cumplimiento a lo anterior, Avianca S.A. solicitó al Seguro Social convalidar el tiempo laborado y no cotizado por el accionante, tal y como lo señala la Oficina de Bonos Pensionales. 4.

El Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la prosperidad de la acción, señalando que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, no es la demanda de tutela el mecanismo para obtener la liquidación, emisión y redención de un bono pensional, sino el acudir a las normas vigentes del procedimiento legal administrativo.

En el caso del actor, la AFP Colfondos debe solicitar la liquidación y emisión del bono pensional del señor MOJICA CASTAÑEDA excluyendo los tiempos de Avianca, pues esa entidad ni emite ni participa en bonos pensionales. Una vez la AFP Colfondos solicite la emisión con la información correcta, la OPB procederá a la emisión del bono, el cual fue redimido el 20 de septiembre de 2007. 5.

El Representante Legal de Citi Colfondos, refiere que el actor radicó solicitud de pensión el 17 de septiembre de 2007, la cual le fue contestada el 5 de diciembre del mismo año en el sentido que no es viable el reconocimiento de la pensión de vejez, debido a que no ha completado el capital para financiar la misma. Afirma que una vez el afiliado solicita la emisión del bono pensional, la OBP les debe remitir la historia laboral del afiliado, para que esta sea integrada junto con la historia laboral del ISS y por las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado; historia que a su vez es cargada en el archivo informático de la OBP, quien debe emitir una liquidación provisional del bono, la cual se envía al afiliado para que autorice o niegue la emisión del bono pensional, trámite que se encuentra detenido por cuanto Avianca S.A. no ha reconocido la cuota parte del bono pensional.

Indica que el hecho que Avianca, no haya efectuado el reconocimiento de la cuota parte, no es causal de negación de emisión, redención y pago del bono pensional, ya que el cupón del bono principal y el cupón de la cuota parte, pueden ser emitidos y expedidos para su negociación o redimidos de manera independiente, en caso que el cuota partista (Avianca), se haya negado al reconocimiento conforme lo dispone el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 que dispone: “Cuando las cuotas no hayan sido reconocidas por los contribuyentes en el término previsto anteriormente, el emisor expedirá el cupón con base en la información confirmada o certificada y dejará expresa constancia del no reconocimiento en el cupón. Así mismo, el emisor informará de este hecho a la entidad administradora y al trabajador, para que inicien las acciones pertinentes. … Una vez cumplidos los supuestos previstos en las normas vigentes para la negociación y redención del bono pensional, los cupones de cuotas partes podrán separarse y podrán negociarse y redimirse de las demás cuotas partes.” Señala que al evaluarse la reclamación de solicitud de pensión de vejez del accionante, una vez realizado el cálculo actuarial, se encontró que no cuenta con el capital necesario para financiar la pensión de vejez el cual debe ser igual o superior al 110% del salario mínimo legal vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993, requiriendo el valor del bono pensional en su cuenta de ahorro individual que se encuentra a cargo de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el ISS, razón por la cual sólo podrá reconocerse la pensión al momento de integrarse el capital requerido en su cuenta.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 21 de marzo de 2008, concedió la tutela por cuanto habiendo solicitado el afiliado la pensión anticipada desde el mes de septiembre de 2003, la misma no ha podido ser reconocida en perjuicio de sus intereses por encontrarse las entidades encargadas de asumir el porcentaje del capital financiero de la pensión en controversia de tipo económico reflejada en una indebida interpretación de la realidad normativa que le es aplicable.

En sentir de la Corporación, claro resulta que Avianca S.A. no fue calificada en su momento por el Instituto de los Seguros Sociales como una empresa de carácter privado facultada para asumir a su cargo las pensiones de sus trabajadores, por lo que a la luz del artículo 120 de la Ley 100 de 1993, no puede ser emisora de bonos pensionales ni actuar como cuota partista, toda vez que su naturaleza sólo le faculta para expedir un título pensional conforme a lo establecido por el decreto 1887 de 1994.

Adicionalmente, por cuanto Avianca S.A. no desconoce sus obligaciones, pues como se observa en la comunicación A-80103000-142082 de 12 de febrero de 2008 dirigida a la Oficina de Bonos Pensionales, dicha compañía convalida el tiempo laborado no cotizado por sus extrabajadores ante el ISS conforme a lo previsto por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 del mismo año y se encuentra adelantando los trámites pertinentes para el cálculo de reserva actuarial por el tiempo laborado y no cotizado a favor del demandante en el período comprendido del 1 de agosto de 1969 a 22 de diciembre de 1973.

En consecuencia, ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales, liquidar, emitir y pagar el cupón principal del bono pensional a su cargo y a la compañía Avianca S.A. liquidar, emitir y pagar a favor del accionante ante la entidad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos el título pensional, en el término de los 10 días siguientes a la notificación del fallo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo, Avianca S.A., a través de apoderado, impugnó la decisión, por cuanto el juez constitucional no señala cuál es la normatividad aplicable para dar cumplimiento a la orden impartida. Refiere que en su criterio, existe un vacío legal que no permite aplicar el Decreto 1748 de 1995, mediante el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos Leyes 656, 1299 y 13 14 de 1994, y los artículos 115 siguientes y concordantes de la ley 100 de 1993.

Afirma que el hecho de que Avianca S.A. haya iniciado el trámite para convalidar el tiempo no laborado por el señor MOJICA CASTAÑEDA ante el Instituto de los Seguros Sociales, no significa que dicha entidad proceda a realizar la liquidación del título o reserva actuarial, por cuanto a la fecha el actor se encuentra afiliado a un fondo de pensiones y es éste el llamado a reconocer y pagar su pensión en el evento en que el accionante cumpla con el capital requerido para el pago de pensión, conforme lo dispuesto en el artículo 64 de la ley 100 de 1993.

La conclusión a la que llega la Oficina de Bonos Pensionales acerca de que Avianca debe expedir un título pensional conforme a las normas del Decreto 1887 de 1994, y acogida por el juez de tutela no es aceptable, por cuanto el mencionado decreto regula expresamente la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de los Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, lo cual no resulta aplicable al caso del demandante toda vez que, de una parte, Avianca S.A no fue catalogada como una empresa que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; y de otra, el actor prestó sus servicios a la compañía desde el 1º de agosto de 1969 hasta el 22 de diciembre de 1973, es decir que su contrato no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha.

Frente a los derechos fundamentales del actor por la no expedición de su bono pensional, cupón principal, señala que la OBP sí puede emitir el bono pensional, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 27 del Decreto 1513 de 1998 que señala: “(…) cuando las cuotas no hayan sido reconocidas por los contribuyentes en el término previsto anteriormente, el emisor expedirá el cupón con base en la información confirmada o certificada y dejará constancia expresa del no reconocimiento en el cupón. Así mismo, el emisor informará de este hecho a la entidad administradora y al trabajador para que inicien las acciones pertinentes…” Acorde con lo expuesto, solicita revocar el fallo respecto de la orden impartida a Avianca S.A., y en su lugar no acceder a la petición invocada por el accionante, toda vez que cuenta con otro medio de defensa, como lo es acudir a la jurisdicción laboral para que dirima la controversia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen. 2.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y la seguridad social del señor MARIO MOJICA CASTAÑEDA, por cuanto habiendo solicitado el reconocimiento de su pensión anticipada desde el mes de septiembre de 2003, a la misma no ha podido acceder, por encontrarse las entidades encargadas de asumir el porcentaje del capital financiero de la pensión en controversia de tipo económico.

Tal situación, no le corresponde resolverla al juez de tutela, por cuanto ella es de naturaleza legal. Lo que le incumbe al juez de constitucionalidad es velar porque los derechos fundamentales de las personas no sean vulnerados. La diferencia de criterios jurídicos surgida entre la OBP y la compañía Avianca S.A., no tiene por qué afectar el derecho fundamental de la persona que hace uso de la acción de tutela para obtener la protección de su derecho a la seguridad social.

La protección de este derecho, debe prevalecer sobre cualquier disputa de orden legal entre esos organismos. La Corte Constitucional, en la sentencia T-1010 del 2002, reiterada en la T-235 del 2002, dilucidó el problema de la siguiente manera: “… se concluyó que lo atinente a los soportes financieros de una pensión es un punto que debe ser resuelto por las autoridades administrativas que tienen a cargo el reconocimiento de la pensión y que mediante la acción de tutela no se puede ordenarle a un funcionario que escoja un determinado procedimiento para equilibrar las cargas financieras.

Ello es así en cuanto al juez constitucional le interesa que la controversia que en ese punto se plantee no impida el oportuno reconocimiento de la pensión y de allí por qué la tutela se condicione a la vulneración de los derechos fundamentales del aspirante a pensionado que concurra como consecuencia de tal controversia”. Así las cosas, la situación surgida en materia de soportes pensionales no puede ser trasladada a los particulares en desmedro de sus derechos fundamentales.

La Sala considera que en el caso objeto de examen, como consecuencia de la controversia de orden jurídico-administrativa en que se han trabado las dos entidades, vulnera los derechos fundamentales que reclama el actor, pues han transcurrido casi cinco años desde que inició la gestión, sin que haya logrado obtener la liquidación, expedición y pago de su bono pensional que le permitan acceder a su pensión de jubilación. Que la norma en que se fundamentó la Oficina de Bonos Pensionales para concluir que la empresa Avianca S.A. debe expedir un título pensional conforme a lo señalado en el decreto 1.887 de 1994 no regule expresamente el caso del actor, no es óbice para se desconozcan los derechos fundamentales reclamados, ya que las leyes son de contenido general y abstracto, razón por la que, corresponde a la entidad encargada de su aplicación, verificar el alcance de la misma a aquellas situaciones que no están expresamente previstas, en este caso, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 4646 de 2006, es la entidad encargada de reconocer, liquidar, emitir, expedir, pagar y anular los bonos pensionales y cuotas partes de bonos a cargo de la Nación y como tal, determinar la forma en que la compañía Avianca S.A. debe contribuir en el bono pensional del señor MOJICA CASTAÑEDA.

Si los anteriores fueron los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Bogotá, para tutelar los derechos fundamentales reclamados por el actor, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria