CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 36013 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 36013 Acta No. 93 Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación presentada Hernando Flórez Meléndez, contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de la citada ciudad.

ANTECEDENTES El recurrente promovió acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y “al principio de favorabilidad”. En sustento de sus pretensiones, manifestó que fue vinculado el 16 de noviembre de 1995 en provisionalidad, como celador código 477 grado 08, debido a su nombramiento se inscribió a la convocatoria 001 de 2005 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, agotó todas las pruebas y obtuvo excelentes calificaciones en el proceso eliminatorio; en desarrollo de la fase II las entidades territoriales debían reportar a la Comisión, la relación de los empleos de carrera en vacancia definitiva que existieran en la planta de personal para conformar la oferta pública de empleos de carrera; debido a las diversas modificaciones que se presentaron en la convocatoria a efectos de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, la comisión expidió la Circular 048 y ordenó reanudar el proceso de convocatoria; que la Circular 054 de octubre de 2009 determinó consolidar y anunciar la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC en tres grupos teniendo en cuenta las fechas de vinculación de los provisionales (vacancia definitiva del empleo) y la Comisión junto con la Procuraduría General de la Nación expiden la Circular 074 donde refiere la obligación de los representantes legales de las entidades públicas de reportar la oferta de empleos señalada; que con fundamento en la información enviada por las entidades territoriales se expidió la Resolución 1600 de 2009 y subdividió el grupo 1 en tres etapas, de acuerdo a las fechas de la provisión de los cargos, pero que “por las averiguaciones que se han adelantado y los datos que se encuentran en la página web de la CNSC, se detecta que la entidad territorial accionada, Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, no envió el reporte de oferta pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de los cargos en vacancia definitiva que estuvieron cobijados por el acto legislativo” razón por la que la Comisión no pudo detectar que cargos tenían dicha condición; manifestó que como la entidad territorial no envió la información solicitada, los cargos en vacancia definitiva provistos de septiembre 23 hacia atrás no fueron tenidos en cuenta y los incluyó al parecer en una etapa diferente, lo que impidió a los participantes de la convocatoria pudieran escoger el empleo entre el 4 y el 15 de abril de 2011; expresó que todo este procedimiento administrativo ha llevado a que en este momento la CNSC, no le permita inscribirse en la oferta de empleos de la entidad territorial a la cual pertenece, pues debido a la actuación errada y omisiva de la administración territorial se vio obligado a inscribirse dentro de la oferta del grupo II para el empleo 18719 de Municipio de Villa del Rosario, lugar diferente de su entorno familiar con las consecuencias que ello conlleva.

Consideró que el procedimiento administrativo de no ofertar los empleos le causa un grave perjuicio a sus hijos y familia, con la consecuente violación de sus derechos fundamentales, razón por la que reclama se permita actualizar la oferta pública de empleos de la entidad accionada y pueda “escoger empleo en la convocatoria 01 de 2005, en la entidad territorial (Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta), hasta cuando culmine el proceso de la convocatoria 01 de 2005, y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo al cual estoy aspirando por parte de la Comisión Nacional del Servicios Civil”.

TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 26 de octubre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folios 23 y 24). La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la tutela es improcedente, por tratarse de un mecanismo excepcional y subsidiario; que lo controvertido por el actor son normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, “actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos toda vez que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa”; informó que el actor participó en la convocatoria y por haber obtenido el puntaje necesario se le habilitó para continuar en la fase II del proceso de selección, en el que libre y voluntariamente se inscribió en el empleo identificado con el numero OPEC 18719 del Municipio de Villa del Rosario; sostuvo que la entidad territorial no reportó el empleo que venía siendo ocupado en provisionalidad por el accionante, siendo ella la responsable de realizar la mencionada novedad por ser la conocedora de su planta de personal; adujo la improcedencia de la acción por existir otro mecanismo de defensa judicial al que puede acudir el accionante (folios 37 a 43).

La apoderada de la Alcaldía de Cúcuta aceptó que el actor se encuentra inscrito en la convocatoria 01 de 2005 y superó la fase I del concurso, sin embargo en la etapa siguiente que consiste en la escogencia del empleo y la aplicación de diversas pruebas de conocimientos específicos con carácter eliminatorio, si bien se inscribió nunca se presentó; alegó que existe otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos reclamados y que no se cumple con el requisito de inmediatez (folios 47 a 59).

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, en el fallo del 4 de noviembre de 2011, negó el amparo solicitado; se refirió a los hechos de la acción, a las peticiones concretas del accionante y a las respuestas que dieron las entidades accionadas, expresó que la tutela no procede cuando exista otro mecanismo de defensa judicial y menos para controvertir actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad; hizo un recuento del desarrollo de la convocatoria hasta la fase II en la que el actor obtuvo 63 puntos, señaló que el accionante “decidió inscribirse de manera libre y voluntaria “para el empleado identificado con el número OPEC 18719 a cargo del Municipio de Villa del Rosario” tal como lo informa la CNSC mediante oficio No. 042539 de fecha 31 de octubre de 2011, quedando demostrado así que no se vulneraron de alguna forma los derechos que reclama el accionante pues este decidió de forma libre y voluntaria optar o escoger empleo dentro de las prueba que había seleccionado libremente inscribiéndose por ello al cargo o empleo específico ofertado por el Municipio de Villa del Rosario”, agregó además que a pesar de que el Municipio de Cúcuta no reportó a la Comisión Nacional del Servicios Civil el empleo que venía siendo ocupado por el demandante en provisionalidad, tal irregularidad no se puso en conocimiento de la citada entidad por el accionante y por el contrario resolvió inscribirse de manera libre y voluntaria para el cargo en el Municipio de Villa de Rosario, con lo que se desvirtúa la vulneración al debido proceso al preferir optar por la citada sede, sin ejercer previamente las acciones legales y administrativas previstas al interior del concurso para remediar tal situación, así que “tratándose de actuaciones y decisiones administrativas de carácter general, impersonal y abstracto que gozan de la presunción de legalidad deberá por ello el actor acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a ejercer la acción de nulidad o en su defecto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ser la vía judicial competente para dirimir la controversia suscitada entre las partes en el presente asunto” (folios 70 a 75).

El actor impugnó la anterior decisión; señaló que presentó y superó la totalidad de las pruebas exigidas en la convocatoria para ocupar el cargo de Celador que se encuentra en vacancia definitiva, pero que como el cargo no fue ofertado en la página de la Comisión Nacional del Servicios Civil, no se puso inscribir y se “vio obligado” a optar por otra sede, lo anterior debido a que “el cargo que actualmente estoy ocupando como provisional desde hace 16 años fue ofertado en el grupo 1 y no en el grupo 2 donde estamos clasificados quienes en su momento estuvimos cobijados con el acto legislativo 01 de 2008, razón por la cual en el mes de abril de presente años cuando fuimos a inscribirnos dentro de de la fecha establecida (primeros 15 días) no estaban ofertados porque ya habían sido ofertados en el grupo 1 el año anterior”, expresó que si bien existe otro mecanismo de defensa judicial, se le causa un perjuicio irremediable al no permitírsele inscribirse en la oferta del cargo para el Municipio de Cúcuta donde labora actualmente (folios 79 a 81).

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en procura de obtener una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger derechos fundamentales. El artículo 29 de la Constitución Política establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las funciones tanto judiciales como administrativas, razón por la cual, deben observar las formas propias de cada procedimiento y asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los interesados acceder a los trámites y actuaciones de la administración. En este orden de ideas el debido proceso se entiende como la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de forma tal que ninguna actuación judicial o administrativa dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

Pero esta obligación cobija no sólo a la administración o autoridades públicas, sino también a los particulares, en la medida en que quedan sujetos a los trámites y normas que regulan la actuación. En el presente caso, observa la Sala que no le han sido quebrantados los derechos fundamentales invocados por el actor, pues los concursos para la provisión de empleos adelantados por la entidad accionada tienen sus reglas previamente establecidas, las cuales conocía y se han cumplido respetando los intereses de los participantes; en caso de ser modificadas de forma unilateral y para favorecer a un solo inscrito, se quebrantaría la confianza legítima que tienen los demás interesados, quienes verían modificadas las reglas y así menoscabadas sus expectativas; téngase en cuenta que la misma Comisión tuvo de presente la decisión voluntaria del accionante de escoger el empleo que a bien tuvo, es decir, el No. 18719 de Villa del Rosario grupo 2, por lo que se sorprendería a los demás participantes interesados en el cargo que ahora quiere ofertar con una decisión adoptada en un sentido diferente.

El inconformismo del accionante radica en que el Municipio de Cúcuta no reportó el empleo que venía siendo ocupado por él en provisionalidad, sin embargo no aparece prueba alguna que demuestre que el actor presentara reclamación alguna respecto de dicha situación a pesar de haber transcurrido un tiempo más que prudencial y por el contrario, libre y voluntariamente resolvió inscribirse para el empleo identificado 18719 a cargo del Municipio de Villa del Rosario; la citada omisión impiden que las aspiraciones dirigidas a cambiar de sede en el concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil adquieran vocación de prosperidad.

Frente al perjuicio irremediable que alega el accionante, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Por lo anterior se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVCERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12