CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 35907 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35907 Acta No. 95 Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011). Decide la Corte la impugnación que interpuso el Subdirector de Personal del EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió ALEXANDER GIRALDO ACOSTA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZAS MILITARES DEL COLOMBIA y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la protección especial de personas disminuidas, a la salud y a la seguridad social, el actor solicitó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que se suspenda el acto administrativo OAP No. 1528 del 30 de julio del presente año, por medio del cual se le retiró del servicio como soldado profesional, por “disminución de la capacidad laboral según Acta Tribunal Medica No. 559 del 24 de mayo de 2011”.

Que como consecuencia de lo anterior “se ordene la reincorporación (…), con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba como Soldado Profesional, o a otro de igual o superior categoría, con reconocimiento, por parte de la Entidad, de todos los sueldos, primas y bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, junto con los que hayan podido causarse desde la fecha en que fue retirado del servicio esto es desde el 30 de julio de 2011, hasta aquella fecha en que sea efectivamente reincorporado a la Entidad”.

Asimismo pidió como medida provisional que “se ordene el reintegro a su cargo como P.F., identificado con código militar No. 5916566 a fin que se le proteja el derecho al trabajo como lo establece el artículo 25 de la Constitución Política (…)”. Como también que “se suspenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el acto administrativo OAP No. 1528 del 30 de julio de 2011 y notificada personalmente el 1º de agosto de 2011, por medio del cual se le retiró del servicio como P.F. activo, en concordancia con lo establecido en el artículo séptimo del Decreto 2591 de 1991”.

En sustento de su solicitud de amparo señaló que desde el 6 de enero de 1999 ingresó al Batallón de Infantería, donde prestó su servicio militar obligatorio por 18 meses; que continuó como soldado profesional en la Brigada Móvil No. 3. Que el 18 de septiembre de 2008, fue herido por una mina antipersonal en el Departamento del Meta, lo cual le produjo la pérdida de la audición del oído izquierdo, además de una fractura en la columna vertebral, por lo que le fueron practicadas dos cirugías y fue incapacitado por el término de seis meses.

Que con posterioridad al cumplimiento de la incapacidad, ingresó al puesto de mando en la Macarena -Meta-, donde estuvo realizando labores como radio operador de dicha unidad. Que mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 38206 del 5 de agosto de 2010, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 33.8%, decisión que fue apelada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual mediante Acta No. 559 MDNSG-TML-41 determinó una incapacidad laboral del 39.7%.

Que el 30 de julio de 2011 mediante Orden Administrativa de Personal OAP No. 1528, le notificaron su retiro del servicio en razón a su discapacidad laboral, quedando sin seguridad social junto con su esposa y padres, personas que dependen económicamente de él. II. TRÁMITE Por auto de 10 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento y ordenó notificar al accionado para que se pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional e igualmente negó la medida provisional solicitada.

Dentro del término de traslado correspondiente, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que al señor Alexander Giraldo Acosta se le practicó Junta Médico Laboral y según Acta No. 38206 del 5 de agosto de 2010, se le conceptuó una diminución de la capacidad laboral del 33.8%; que mediante Acta No. 559 de fecha 24 de mayo de 2011, el Tribunal Médico modificó las conclusiones de la Junta Médico Laboral y estableció en su consideraciones “Incapacidad permanente parcial – No apto para actividad militar – por artículo 61, 68ª y b del Decreto 094 de 1989.

No reubicación laboral”; que por lo anterior, la entidad accionada cumplió con el procedimiento para el retiro del personal con “problemas de sanidad”, de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005 proferida por la Corte Constitucional. Agregó que la presente acción de tutela era improcedente, para disponer el reintegro de servidores públicos y por contar con otro medio de defensa judicial, pues los actos administrativos emitidos por la Administración “se presumen legales y solo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 24 de octubre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá, resolvió amparar los derechos fundamentales al trabajo y a la seguridad social del actor, por lo cual ordenó i) al Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional de Colombia, para que “ en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reintegrar al señor Alexander Giraldo Acosta, (…), en uno de sus programas, ya sea en el que se venía desempeñando o en otro afín, tomando en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del accionante” y ii) al Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia, que “realice un seguimiento a las enfermedades” del peticionario, “valorándose su estado periódicamente.

Si en la oportunidad correspondiente los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar en sus labores debido al aumento en su incapacidad laboral, deberán recalificar y analizar si puede optar por la pensión de invalidez. En caso contrario, de encontrarse que es posible su rehabilitación, se tendrá que garantizar tanto la asistencia médica correspondiente como la reubicación en labores que se ajusten tanto a su especial situación como a su nivel de conocimientos”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Personal del Ejército Nacional impugnó el fallo de primer grado y advirtió que dio cumplimiento al mismo, reintegrando al señor Alexander Giraldo. Asimismo advirtió que “no se puede analizar la estabilidad reforzada de trabajadores discapacitados con un régimen especial como son los soldados profesionales, con el personal del régimen común” y reiteró lo expuesto en la contestación de la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de modificarse el fallo impugnado, por la siguiente razón: En el caso del señor Alexander Giraldo Acosta, el Tribunal Médico Laboral sí justificó, con medios de prueba, la negativa a autorizar su reubicación laboral. Al respecto consideró “se decide dejarlo no apto y además no presenta capacitaciones que le permitan su reubicación laboral por lo mismo no se sugiere la posibilidad de reubicación”.

Luego, si el Tribunal Médico Laboral determinó que el accionante no era apto para ser reubicado laboralmente, tal decisión debe ser cuestionada, a través de las acciones jurisdiccionales pertinentes y no a través de la acción de tutela. Entonces, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir la determinación adoptada por la entidad accionada, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Situación diferente sería que el Tribunal Médico Laboral hubiera conceptuado favorablemente su reubicación laboral –como ha ocurrido en casos que han sido resueltos por esta Sala-, evento en el cual, ante la negativa de reubicación por parte de las Fuerzas Militares, sí procedería la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor.

Sobre este tema la Sala precisó: “A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Sin embargo, esto no justifica que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.

Máxime cuando no se desvirtúo el hecho de que el actor y servidor a la patria tuviera el estatus de cabeza de familia, por depender de él económicamente su esposa y su hijo menor. Por tanto, se mantendrá la orden de tutela para que el Ejército Nacional por conducto de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, incorpore al peticionario en uno de sus programas tomando para ello en cuenta el grado de escolaridad habilidades y destrezas del peticionario, esto con el fin de lograr nuevamente su inclusión en el mercado laboral”.

(Sentencia del 26 de abril de 2011, Rad. 31923.) Igualmente en un caso similar al presente, la Corte Constitucional señaló: “Una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión considera que, si bien es cierto es que el Ejército Nacional procedió a calificar el grado de incapacidad del peticionario (9%); que aquél dispuso de los recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que igualmente recibió una indemnización por la incapacidad sufrida, también lo es que, como se explicó, el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de familia.

Al respecto, vale la pena destacar que la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en respuesta dada a la Corte el 8 de mayo de 2009, informó acerca la existencia de una “Oficina de Atención al Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional”, dependencia creada en 2007, cuya función se extiende igualmente a la atención de personal militar afectado en su salud por “actos del servicio o por causa inherente al mismo”, como es el caso del peticionario.

Informó igualmente acerca de la existencia de un conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con diversas fundaciones, encaminados precisamente a brindarle un apoyo al mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al mundo laboral. En este orden de ideas, la Sala de Revisión considera que, dadas las especiales condiciones en las que se encuentra el peticionario, el Ejército Nacional debe incluirlo en uno de los mencionados programas, tomando para ello en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas”.

Por lo tanto, se ordenará a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia incorpore al peticionario en uno de sus programas, tomando para ello en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo impugnado en el sentido de ordenar a la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia incorpore al peticionario en uno de sus programas, tomando para ello en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T-437 del 2 de julio de 2009 11