CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 35891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 35891 Acta No. 41 Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por Sandra Bibiana Rojas Segura, en nombre y representación de su menor hija Angie Daniela Pacheco Rojas, contra la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite Constitucional que adelanta contra la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y el Ejército Nacional de Colombia.

ANTECEDENTES La recurrente presentó queja constitucional por la supuesta violación de los derechos fundamentales, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad de la menor Angie Daniela Pacheco Rojas. Adujo que su hija es beneficiaria del régimen de salud de las Fuerzas Armadas, en tanto su padre biológico es miembro activo del Ejército Nacional, quien no se hace cargo de la menor.

Aseguró que a Angie Daniela se le diagnosticó síndrome de Lennox Gastaut y de West, así como retardo mental, esclerosis tuberosa y epilepsia focal sintomática; que a la neuropediatra que la está tratando, “sólo le importa que la niña no vuelva a convulsionar (ordenando en la fórmula médica más de quince pastas al día), olvidándose así de su neurodesarrollo.

Es claro verlo, ya que no hace merito (sic) a las recomendaciones que hace el INSTITUTO DAR, en acatar las recomendaciones que hacen para mejorar la salud y la calidad de vida de la niña”; que solicitó al Dispensario Médico de la 6ª Brigada de sanidad Militar, ubicado en el Cantón Pijao de Ibagué, que se le practicaran diversos exámenes, se le facilitaran los servicios de tutor especializado, fisiatría, oftalmología, pañales, entre otros, así como el pago de los viáticos y la reubicación de Deivi Palacios Robledo, padrastro de la menor, a un sitio de labores cercano a su residencia, petición que le fue negada.

Por lo anterior pidió amparar los derechos fundamentales de su hija y ordenar a la entidad accionada “hacerse cargo de la totalidad de tratamientos, medicamentos, transporte en ambulancia y todo tipo de instrumentos que sean necesarios para la restitución de su salud, así mismo como las valoraciones por medicina genética, (incluyendo las pretensiones que se solicitaron mediante Derecho de Petición), para que mi hija tenga una vida digna y no tengan que ser pedidas siempre por vía de tutela como lo recomienda el INSTITUTO DAR, y el Especialista en Neurodesarrollo Infantil, ya que son enfermedades catastróficas las cuales necesitan del importante cuidado y urgencia de las mismas para su control, sin oponer trabas tipificadas como NO POS”; además, solicitó “la reubicación de mi compañero DEIVI PALACIOS ROBLEDO (..), es decir, que la reubicación laboral sea en la misma ciudad de mi domicilio y residencia, por cuanto cuento con el apoyo de mi compañero para los procesos a los que la niña está sometida”.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué avocó conocimiento de la presente acción el 20 de octubre de 2011, ordenó notificar a los accionados, para que hicieran uso del derecho de defensa (folio 86). Los interesados guardaron silencio. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2011, negó el amparo; luego de citar diversas sentencias de la Corte Constitucional, señaló que “no queda asomo de duda para este cuerpo colegiado que no resulta posible solicitar la autorización de futuros tratamientos médicos que lleguen a necesitar, en la medida que no es dable establecer cuáles han de ser estos, el momento en el que se podrán necesitar y si serán autorizados o no por la accionada, no estándose verdaderamente frente a una vulneración o amenaza de derechos fundamentes”; resaltó que el encargado de establecer los procedimientos médicos a seguir para el tratamiento de la paciente, es el galeno tratante, sin que en el plenario obre “orden o fórmula médica expedida por un profesional de la salud que no haya sido autorizada por la Dirección de Sanidad Militar.

“Es así como dentro del expediente solamente se encuentran una serie de recomendaciones que realiza un Licenciado en Educación Tecnológica e Informática, especialista en Pedagogía para el desarrollo del Pensamiento Infantil, que verdaderamente no ata u obliga a la Dirección de Sanidad Militar, especialmente si se tiene en cuenta que no se trata de un profesional de la salud quien brinda el concepto”; finalmente, en relación con la reubicación laboral del padrastro de la menor, el Tribunal consideró “que no se acredita que se haya adelantado trámite administrativo ante el Ejército Nacional en tal sentido, motivo por el que no puede ser la acción de tutela el mecanismo idóneo para desconocer el debido proceso que debe desplegarse en estos casos, en la medida que no puede hablarse de vulneración de un derecho fundamental que no ha sido ejercido o solicitado, ni de que este mecanismo resulte ineficaz como medio de defensa” (folios 95 a 104).

La accionante impugnó la anterior decisión; afirmó que el Dispensario Médico de la 6ª Brigada de Ibagué quebranta los derechos fundamentales de su hija, pues en algunos casos no le “entregan los medicamentos completos”; citó una sentencia de la Corte Constitucional y solicitó “confirmar (sic) la anterior decisión tomada en primera instancia, ya que soy una persona de escasos recursos, que no devengo mucho y tengo una obligación con mi familia” (folios 115 a 118).

SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.

De tiempo atrás esta Sala ha sostenido que el derecho a la salud tiene raigambre fundamental no sólo cuado se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, sino en todos los casos en que se invoque su protección y en ese escenario el Estado debe garantizar su efectividad, pues tal prerrogativa es vital para el ciudadano y es inescindible de la dignidad humana.

Sin embargo su protección está enmarcada en los principios del Sistema General de Salud y en las reglas que, desde la Constitución Política de 1991, se han delineado para que sea procedente. Así se ha considerado, que no es posible su causación, entre otros, cuando se propugne su afectación fundado en la negativa de proveer medicamentos o tratamientos que no hayan sido prescritos por el médico tratante, pues lo contrario implicaría suplirlo, máxime cuando es aquel el personal idóneo para adoptar cualquier determinación en orden a resolver los padecimientos de quien sufre la enfermedad, menos para precaver eventualidades, en atención a que en esos eventos no se patentiza la violación, ni es posible determinar su existencia. De las pruebas allegadas al plenario se observa que Angie Daniela Pacheco Rojas es beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; que padece de síndrome de Lennox Gastaut y de West, así como retardo mental, esclerosis tuberosa y epilepsia focal sintomática; que se encuentra en tratamiento médico en el Hospital Militar Central de Bogotá, y que, encontrándose en desarrollo del mismo, acudió a donde un “Licenciado en Educación Tecnológica e Informática, especialista en Pedagogía para el desarrollo del Pensamiento Infantil” de una institución denominada “Centro Pedagógico Integral Fraternizar”, quien “sugirió y recomendó” la práctica de algunos exámenes, se le facilitaran los servicios de tutor especializado, fisiatría, oftalmología, pañales, entre otros, así como la reubicación de Deivi Palacios Robledo, padrastro de la menor, a un sitio de labores cercano a su residencia, cuyo cumplimiento se pretende con la presente acción, lo que se torna improcedente, pues la interesada debe agotar primero el trámite pertinente a fin de valorar a la menor por un médico adscrito al subsistema de salud, quien de acuerdo a sus conocimientos y a la evolución de la patología es el encargado de determinar los tratamientos apropiados; además, no existe prueba en el expediente que permita inferir la urgencia vital de dichos procedimientos que eventualmente abriera paso a la protección deprecada y en tal sentido se tornara apremiante ordenar por esta vía, su suministro sin más consideraciones.

Finalmente, la solicitud de la accionante de reubicación laboral de Deivi Palacios Robledo resulta improcedente, porque plantea un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, y en el presente caso no existe prueba alguna que los interesados hubieran agotado la vía gubernativa en tal sentido.

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8