SALA DE CASACION PENAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr: Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No.63 Santa Fe de Bogotá D.C., cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la impugnación presentada por el accionante VICTOR PERLMAN MILNSTEIN en contra del fallo proferido el 23 de abril de 1997 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela que el actor impetró contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Administración de Grandes Contribuyentes.

FUNDAMENTO DE LA ACCION La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales inició proceso administrativo coactivo en contra del contribuyente Textiles Nylon S.A. NYLTEX, vinculando solidariamente al mismo a los socios de tal empresa, hasta el porcentaje de su participación en la sociedad ejecutada. Contra el acto administrativo referido, el socio y aquí accionante VICTOR PERLMAN MILNSTEIN presentó recurso extraordinario de revocatoria directa en el que solicitaba la devolución de $814.000.000.oo pagados a la Administración, que le fue resuelto por el Administrador (E) Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales - Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá mediante resolución No. 00001 del 2 de abril de 1997 en la que accedió parcialmente a la revocatoria ordenando la devolución de $23.706.000.oo al contribuyente PERLMAN, por concepto de impuesto de retención en la fuente de los meses de enero, febrero y marzo de 1993, advirtiendo en el texto de la resolución que la ley 6ª del 30 de junio de 1992 es aplicable a partir del año gravable de 1993 en cuanto que a partir de tal época “los socios de sociedades anónimas (todas) no respondían solidariamente por ninguna de las cargas fiscales de sus respectivas sociedades”, pero con anterioridad a tal período fiscal si era predicable la solidaridad, por lo que no accedió a la devolución de las demás sumas de dinero canceladas por el actor como responsable solidario de las acreencias fiscales de la sociedad Nyltex, causadas con anterioridad a la Ley 6ª de 1992.

El peticionario de la tutela sostiene entonces, que el pronunciamiento de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, a la honra y al debido proceso. Concreta las violaciones así: Al derecho a la igualdad por darle a él un tratamiento diferente que el que le prodigó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado a dos consocias que demandaron ante esa Jurisdicción el acto administrativo y lograron su desvinculación solidaria de las obligaciones fiscales de la sociedad.

Afirma que la DIAN no puede desconocer ese pronunciamiento jurisdiccional que se refiere exactamente a su misma situación de hecho, debiendo ser desvinculado de pagos a partir de julio de 1993, según él. Los derechos al buen nombre y a la honra los encuentra conculcados por la publicación de informes de prensa sobre el procedimiento coactivo en contra de la sociedad Textiles Nylon S.A y sus socios.

Finalmente y en cuanto hace al debido proceso, fundamenta la violación en el desconocimiento que la Administración hace del fallo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa puesto que “en cierta forma” reproduce un acto anulado, lo que explica señalando que la resolución que resuelve la revocatoria es un nuevo acto administrativo que contraría lo dispuesto por los Jueces competentes respecto del momento de vigencia de la solidaridad societaria.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., declaró improcedente la acción de tutela por no existir violación alguna por parte de la DIAN a los derechos fundamentales del accionante. Así, en cuanto tiene que ver con el debido proceso, señala que la Administración tramitó el asunto conforme a las normas legales, sin que el actor hiciera uso de algunos recursos en la vía gubernativa y que aún ahora tiene otros medios judiciales de defensa.

En cuanto al derecho a la igualdad, señala que no hubo trato discriminatorio, pues ocurrieron actuaciones diferentes del accionante y de sus consocias, pues mientras éstas agotaron la vía gubernativa y acudieron a la jurisdicción contencioso administrativa, aquel no lo hizo. Finalmente y en cuanto hace a los derechos a la honra y al buen nombre, descarta cualquier responsabilidad de la Administración en las publicaciones periodísticas que achaca a comunicaciones y denuncias realizadas por los propios socios de la firma.

LA IMPUGNACION El fallo fue apelado por el accionante VICTOR PERLMAN MILNSTEIN quien señala como fundamentos del recurso, los siguientes argumentos: 1.- En primer lugar aclara que la acción de tutela no está dirigida en contra del mandamiento ejecutivo, el que considera perdió fuerza ejecutoria como consecuencia del pronunciamiento jurisdiccional respecto de la acción iniciada por sus consocias que lo declaró nulo, sin que pueda afirmarse, como lo hace la DIAN, la divisibilidad del acto administrativo en el sentido de que desvincula a sus codeudores pero lo mantiene vinculado a él. Aclara entonces que lo que atacó por la vía de la tutela fue la resolución que definió la solicitud de revocatoria directa, pues en ella la DIAN desconoce un pronunciamiento jurisdiccional sobre la vigencia de la Ley 6ª de 1992 y en consecuencia niega la devolución de lo pagado por él, como deudor solidario junto con la sociedad deudora, durante los bimestres 4°, 5° y 6° de 1992 por impuesto a las ventas.

Concluye entonces que la violación de sus derechos fundamentales proviene es de la resolución que resolvió la solicitud de revocatoria directa y no de la vinculación solidaria original, como equivocadamente lo entendió el Tribunal de primera instancia. 2.- Considera, en contradicción con el Tribunal a quo, que sí se le ha dado un trato discriminatorio al mantenerlo vinculado a un acto administrativo que ya fue declarado nulo por la autoridad competente y que además la razón jurídica en la que se escuda la DIAN es un concepto de su Subdirección Jurídica que no ha sido publicado y por tanto no es de obligatorio cumplimiento. 3.- Finalmente encuentra que también se le violaron los derechos a la honra y al buen nombre, pues no entiende cómo pudo conocerse públicamente una información que solo manejaba la DIAN..

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La Constitución Nacional estableció en el artículo 86 la denominada acción de tutela para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protegieran los derechos fundamentales de los asociados cuando quiera que fueran objeto de vulneración o estuvieran amenazados de serlo por la acción u omisión de una autoridad pública.

El propio texto constitucional y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señalan como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales. 2.- En el caso que el señor PERLMAN MILNSTEIN pone a consideración de la autoridad judicial y específicamente de esta Corporación a través de la impugnación del fallo del 23 de abril proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., el recurrente señala como presuntamente violados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la honra y al buen nombre.

Si bien es cierto, el actor y aquí impugnante aclara en el alegato sustentatorio del recurso que la acción sólo la dirigió contra la resolución No. 00001 del 23 de abril de 1996, por medio de la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales resuelve la solicitud de revocatoria directa que el señor PERLMAN había presentado en contra de “los actos administrativos mediante los cuales se me vinculó, en mi condición de persona natural, a las deudas tributarias de la sociedad Textiles Nylon S.A “, no puede escindirse tal resolución del proceso de cobro coactivo que contra él y otros socios de la empresa textilera atrás referida, inició la DIAN.

Ubicada la solicitud de tutela del señor PERLMAN dentro del proceso tributario que ha venido enfrentando con la DIAN, debe concluírse que el actor tenía y tiene otros medios de defensa judiciales y por tanto la tutela resulta improcedente, pues no es de su naturaleza constitucional servir de reemplazo a las actuaciones que de ordinario ha establecido el Estado para la solución de los litigios que surjan entre los particulares y él mismo.

En este caso concreto, es ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa que el señor PERLMAN debe acudir para discutir la legalidad o no de los cobros que la Administración le está haciendo a través del procedimiento administrativo coactivo que consagran los artículos 823 y siguientes del Título VIII del Estatuto Tributario. No se opone a esta conclusión, el hecho probado dentro del expediente de la preclusión de algunas acciones procesales, pues tampoco resulta apta la acción de tutela para restablecer procedimientos jurisdiccionales que teniendo la aptitud precisa para servir como “otro medio de defensa judicial” en cuanto a la protección de derechos fundamentales, fueron obviados por quien ahora solicita protección constitucional extraordinaria, sin que importe si a tal situación se llegó por negligencia del actor, como lo afirma el Tribunal de primera instancia; o por simple táctica procesal, como lo asevera el impugnante.

En este orden de ideas, la decisión del señor PERLMAN de no agotar la vía gubernativa y por ende no acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, como si lo hizo su consocia Tania Perlman con evidente éxito, para en su lugar acudir a la vía de la revocatoria directa, estrategia procesal que los resultados demostraron relativamente equivocada, no puede ser enmendada con la presentación de una acción de tutela, pues se está invocando la acción constitucional extraordinaria con una vocación que la Carta no le ha otorgado: la de reemplazo de los procedimientos ordinarios.

Mayor razón para la improcedencia de la acción de tutela, la entrega el propio accionante en el numeral 22 del acápite de hechos de su demanda de protección, donde afirma que “(…) a raíz de todas las irregularidades cometidas por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales en este proceso de cobro, tanto en contra mía como de mi familia y las sociedades en las cuales tenemos participaciones de capital, el suscrito presentó acción de reparación directa en contra de esa entidad, ante el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que actualmente se encuentra en trámite”.

Demostrada la existencia de otro medio de defensa judicial, resulta entonces evidente la improcedencia de la acción conforme lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6° del decreto 2591 de 1991. Es por las anteriores razones que La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1°.- CONFIRMAR, la sentencia de tutela del 23 de abril de 1997, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., por las razones anotadas en la parte motiva. 2°.- En firme esta decisión remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Radicación No.3588 Acción de Tutela Víctor Perlman Milstein �PÁGINA � �PÁGINA �9� Radicación No.3588 Acción de Tutela Víctor Perlman Milstein