SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 35827 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 35827 Acta No. 41 Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por PEDRO ANTONIO RIÑO ACOSTA, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante se encuentra vinculado desde el 21 de enero de 1991, en el cargo de Celador Código 477 Grado 03, como provisional en un cargo de carrera en vacancia definitiva. 2. Que dada su situación laboral, se inscribió a la convocatoria 001 de 2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al cargo de Celador Código 477 Grado 03, Nivel Asistencial, superando todas las pruebas eliminatorias para cubrir plazas en cargos del orden administrativo. 3.

Que en desarrollo de la Fase II de la convocatoria, las entidades territoriales en cumplimiento de la circular 07 de 2005, debían reportar a la CNSC, la relación de los empleos de carrera en vacancia definitiva que existieran en las plantas de personal, con su identificación de cargo, código y grado, requisitos y funciones, para conformar la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC. 4.

Que dadas las diferentes modificaciones que se presentaron en la convocatoria a efectos de la expedición del acto legislativo 01 de 2008, con su posterior declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la CNSC expide la Circular 048 de 2009 y ordena reanudar el proceso de la convocatoria que se hallaba suspendido por tal razón, fijando a través de la circular 050 de 2009, el plazo para consolidar la OPEC. 5.

Que p or las averiguaciones que se han adelantado y los datos que se encuentran en la página web de la CNSC, se detectó que la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, no envió el reporte de la oferta pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de los cargos en vacancia definitiva que estuvieron cobijados por el acto legislativo. 6.

Que frente a esta circunstancia, la CNSC, no pudo detectar que esos cargos tenían esa condición y derecho debidamente reglamentado y por consiguiente no los estableció en el grupo 2, como corresponde. 7. Que como la entidad territorial no envió la información solicitada y detallada a la CNSC, los cargos en vacancia definitiva, provistos a partir del 23 de septiembre de 2004 hacia atrás, la CNSC no los tuvo en cuenta y los incluyó al parecer como cargos correspondientes al grupo 1, etapa 2 impidiendo a los participantes de la convocatoria escoger empleo como lo establece la Resolución 140 de 2011. 8.

Que todo este procedimiento administrativo ha llevado a que en este momento la CNSC, no le permita inscribirse en la oferta de empleos de la entidad territorial a la que pertenece, siendo que ha aprobado todas las pruebas, pues por una actuación errada y omisiva de la administración, la CNSC lo indujo a inscribirse en una entidad territorial diferente a su entorno familiar, ocasionándole un perjuicio irremediable pues por el hecho de tener que inscribirse en un sitio distante tiene que abandonar su familia.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II PETICIONES a. Que se tutelen los derechos fundamentales deprecados y, como consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, si aún no lo han hecho, actualizar la oferta pública de empleos de la entidad territorial accionada, con el fin de que se le permita escoger un empleo en la convocatoria 01 de 2005, en la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, hasta cuando se culmine el proceso de la convocatoria 01 de 2005 y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo al cual esta aspirando. b. Que como medida provisional, se ordene a la CNSC que permita a la entidad territorial reportar y actualizar la oferta pública de empleos, que permita al accionante escoger empleo en la convocatoria 001 de 2005.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto proferido el 15 de septiembre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, avocó el conocimiento de la tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Así mismo negó la medida provisional solicitada. Dentro del término de traslado, la Secretaría de Educación Departamental indica que la acción de tutela tiene el carácter de subsidiario y por tanto el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos.

Que por vía de tutela no se puede ordenar la suspensión o revertir etapas surtidas dentro del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera administrativa, toda vez que es improcedente por ser actos de carácter general, impersonal y abstracto los que son investidos de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos.

Por su parte la CNSC señaló que la acción de tutela es improcedente, ya que los derechos reclamados se fundamentan en las normas que regulan la convocatoria N°001 de 2005, cuyos actos administrativos son de carácter general, impersonal y abstracto y frente a estos, el actor, cuenta con otro mecanismo de defensa como es la acción de inconstitucionalidad y la acción de nulidad correspondiente.

Añadió que la CNSC expidió las resoluciones 140 y 141 de enero de 2011, por las cuales se establece el cronograma de actividades dentro de la convocatoria. Que la certificación emitida por los representantes legales de las entidades eximía a la CNSC de cualquier responsabilidad generada en el reporte de información. Que el Departamento de Norte de Santander nunca reportó el empleo que el accionante desempeñaba en provisionalidad, pues son los únicos conocedores de la planta de personal.

Con fallo del 26 de septiembre de 2011, la primera instancia negó el amparo solicitado, tras advertir, que aquí se controvierten actuaciones y decisiones de carácter administrativo, general, impersonal y abstracto que gozan de presunción de legalidad, debiendo por ello el actor acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a ejercer la acción de nulidad o en su defecto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por ser la vía competente para dirimir las controversia suscitada en el presente asunto.

Que el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, y anexa un fallo de tutela en el que supuestamente se le concedió el amparo a una señora que se encuentra en igualdad de condiciones a las suyas. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación de la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario.

En este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que incluya en la convocatoria 001 de 2005 el cargo que actualmente desempeña el accionante, ya que para ello cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar lo aquí pretendido, amén que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio.

Esta Sala de Casación Laboral, en reciente pronunciamiento dentro de una acción de tutela, cuyos argumentos fácticos y jurídicos son similares a los aquí expuestos, señaló: “Siendo ello así, se advierte que la acción de tutela resulta improcedente y que debe confirmarse el fallo impugnado, pues no se puede a través de la misma controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de las entidades territoriales y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

Lo anterior por razón de que existen otros mecanismos diseñados para tales fines, que no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de tutela, pues de lo contrario se daría pie a un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos se deja sentado en actos administrativos que no interesan exclusivamente a la actora, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela” (Rad. 29005. 13/07/2010).” Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado por las razones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela instaurada por PEDRO ANTONIO RIÑO ACOSTA contra la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER..

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO